ICMS – Venda de mercadoria a empresa situada no exterior com entrega em recinto alfandegado situado no Brasil – Exportação ficta – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. Em regra, considera-se interna ou interestadual a operação em que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorre em território nacional, ainda que o correspondente faturamento seja efetuado para o exterior, fazendo com que essa operação se equipare a uma compra e venda normal, em território nacional, sujeita à incidência normal do ICMS.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de fornos industriais, aparelhos e equipamentos não-elétricos para instalações térmicas, peças e acessórios (CNAE 28.21-6/01), informa que está negociando a venda de um radiador, classificado no código 8419.50.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de sua fabricação, para uma empresa estrangeira sediada na Finlândia.

2. Menciona que pretende realizar a saída da mercadoria industrializada de seu estabelecimento sem o recolhimento do ICMS, considerando que está sendo remetida à exportação.

3. Acrescenta que:

3.1. o produto será remetido a um recinto alfandegado no Porto de Santos, onde se processará o despacho aduaneiro de exportação na modalidade “mercadoria exportada que permanece no país” para incorporação integral a produto de propriedade do comprador em território nacional, conforme tipificado no artigo 233, inciso I, do Decreto federal 6.759/2009;

3.2. a empresa finlandesa receberá o produto no Porto de Santos e o incorporará integralmente a uma caldeira de recuperação química, classificada no código 8402.11.00 da NCM, de sua propriedade e não nacionalizada, que estará armazenada no mesmo recinto alfandegado no Porto de Santos; e

3.3. o processamento do despacho aduaneiro de exportação se dará com a emissão de uma DU-E com a devida averbação registrada pela Receita Federal do Brasil.

4. Após indicar que a operação será amparada pelos artigos 447 e 448 do RICMS/2000, questiona a não incidência do ICMS na remessa da mercadoria ao porto de Santos.

Interpretação

5. Preliminarmente, cabe esclarecer que a legislação tributária relativa à exportação ficta, prevista no artigo 233 do Decreto federal 6.759/2009 e Instrução Normativa SRF 369/2003, aplica-se tão-somente a tributos federais, sendo estranha à legislação do ICMS. Em face do princípio constitucional da autonomia dos entes federados, a União não pode estabelecer isenções ou não-incidências relativas aos tributos de competência dos Municípios, Estados e Distrito Federal. Estes últimos, no tocante à incidência e à não-incidência regulam-se apenas pelos dispositivos constitucionais e de lei complementar.

6. Nesse sentido, vale elucidar que é entendimento deste órgão consultivo que, para que se considere exportação, salvo as exceções previstas na legislação paulista, o destinatário físico da mercadoria deve estar situado fora do território nacional, ou seja, a mercadoria deve ser efetivamente enviada para o exterior. Desse modo, em regra, considera-se interna ou interestadual a operação em que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorre em território nacional, ainda que o correspondente faturamento seja efetuado para o exterior. Portanto, prevalece, no âmbito do ICMS paulista, o entendimento de que existe, no caso de mercadoria alienada à empresa situada no exterior, com entrega em território nacional, a normal incidência do ICMS.

6.1. Nesse ponto, não obstante a Consulente tenha citado também os artigos 447 e 448 do RICMS/2000, tendo em vista que, no relato, faz referência à mercadoria exportada que permanece no país, não mencionando que tal mercadoria foi admitida no regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC), a presente resposta parte da premissa de que a operação com o equipamento em análise não foi realizada sob o amparo do referido regime aduaneiro especial.

7. Sendo assim, no presente caso, apesar de a mercadoria ser adquirida por pessoa jurídica estabelecida no exterior, conforme afirmado pela Consulente, trata-se de verdadeira operação interna ou interestadual, haja vista o fato de a entrega ser realizada em recinto alfandegado situado em território nacional. Ou seja, no presente caso, o efetivo fluxo físico da mercadoria, ocorrido integralmente em território brasileiro, faz com que essa operação equipare-se a uma compra e venda normal, em território nacional.

8. Por essa razão, no que diz respeito às obrigações acessórias, a Consulente deverá emitir uma única Nota Fiscal, com destaque do ICMS calculado mediante aplicação da alíquota interna, indicando, nos campos relativos às informações do destinatário, os dados do responsável pelo recebimento da mercadoria no Brasil e do local da entrega, utilizando o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”). No campo relativo às “Informações Complementares”, além de outros dados identificativos da operação, deve-se consignar, também, que se trata de mercadoria alienada à empresa situada no exterior e entregue em recinto alfandegado situado no Estado de São Paulo.

9. Todavia, haja vista a necessidade de emissão da Nota Fiscal com CFOP do grupo 7 nos procedimentos relativos à instrução da Declaração Única de Exportação (DU-E), em virtude da situação específica, a Consulente poderá, por analogia, utilizar o disposto no artigo 129 do RICMS/2000 e dos artigos 2º e 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, com as devidas adaptações:

9.1. Na situação em questão, levando em consideração que o recinto alfandegado está localizado em território paulista, alternativamente ao disposto no item 8 desta resposta, podem ser emitidas duas Notas Fiscais: (i) uma com CFOP 7.949, de simples faturamento e sem destaque do imposto, exclusivamente para atendimento à legislação federal, com a instrução da DU-E; e (ii) outra com CFOP 5.118 (“venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”), com destaque do imposto, que irá acompanhar a mercadoria.

9.1.1. Quanto à Nota Fiscal do grupo 7, no campo “Natureza da operação”, deve ser consignada a expressão “mercadoria exportada que permanece no país”, no campo relativo às “Informações Complementares”, deve ser informado que se trata de exportação ficta prevista no artigo 233 do Decreto federal 6.759/2009 e Instrução Normativa SRF 369/2003 para fins de tributos federais, bem como deve ser mencionado que, para fins de legislação do ICMS, trata-se de uma operação interna com incidência normal do imposto, e no campo “Documento Fiscal Referenciado”, a chave de acesso da Nota Fiscal emitida com CFOP 5.118.

9.1.2. Quanto à Nota Fiscal do grupo 5, além das observações anteriores, deverá ser indicado, no campo “Natureza da operação”, que se trata de “Remessa por ordem de terceiro localizado no exterior”.

10. Finalmente, quanto ao recolhimento do imposto, uma vez que a operação em análise configura, no bojo da legislação paulista, a uma compra e venda normalmente tributada, o imposto deverá ser recolhido pelo remetente das mercadorias em decorrência do destaque do imposto na Nota Fiscal por ele emitida.

11. Por oportuno, considerando que a Consulente indicou também os artigos 447 e 448 do RICMS/2000, os quais dispõem sobre a remessa de mercadoria de produção nacional com destino a armazém alfandegado, para depósito sob o regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC) – previsto no artigo 493 do Decreto federal 6.759/2009, vale mencionar que o Convênio ICM 2/1988, que disciplinou o assunto no âmbito do ICM (atualmente ICMS), não foi reconfirmado no prazo de dois anos a partir da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Portanto, ele tinha sido automaticamente revogado, conforme declara o Convênio ICMS 60/1990. Sendo assim, a despeito de se encontrar em vigor a legislação federal relativa às operações de remessa de mercadorias para armazém alfandegado sob o regime de DAC, entendeu-se, por muito tempo, que as disposições constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000, não tendo fundamento em Convênio, estavam desprovidas de eficácia.

11.1. Contudo, o Decreto 63.320/2018 convalidou os artigos 447 e seguintes do RICMS/2000, nos termos do inciso I do “caput” do artigo 3º da Lei Complementar 160, de 7 de agosto de 2017, e no inciso I do “caput” da cláusula segunda do Convênio ICMS 190, de 15 de dezembro de 2017.

11.2. Portanto, conforme disposto no item 78 do Anexo do Decreto 63.320/2018, as regras constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000 são aplicáveis às operações enquadradas no referido regime aduaneiro especial.

12.A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 25.851/2022, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.