A consulente, cadastrada com a atividade principal de fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos, informa desenvolver a distribuição de produtos asfálticos para empresas de construção civil, concessionárias de rodovias e órgãos públicos, todos considerados consumidores finais para fins do ICMS.

Ressalta que seus clientes, em sua grande maioria, são empreiteiras e subempreiteiras que executam construção de rodovias, pontes, viadutos, etc. ou concessionárias de rodovias, mas que algumas empresas desenvolvem, concomitantemente e sob uma mesma razão social, também outras atividades econômicas, industriais ou comerciais, razão pela qual afirmam serem contribuintes do ICMS e que estariam adquirindo produtos para comercialização ou industrialização.

Informa que tem solicitado aos clientes inscritos no CAD/ICMS, e cujos dados cadastrais indicam o exercício de múltiplas atividades econômicas, comprovantes de recolhimento do imposto, notas fiscais que documentem vendas e ou relatórios do SPED Fiscal, com o fim de classificá-los como contribuintes do ICMS.

Esclarece que sua dúvida reside na possibilidade de aplicação do diferimento parcial de que trata o art. 28 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871/2017, nas saídas a tais clientes, diante da insistência na aplicação do diferimento, sob a alegação de que a mercadoria será destinada à industrialização ou à comercialização, haja vista que o inciso II do art. 29 do mesmo anexo dispõe constituir encerramento da fase de diferimento a saída interna destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

Aduz que pensa em solicitar, por cautela, declaração dos adquirentes acerca da destinação da mercadoria; contudo, sustenta que subsiste a insegurança jurídica quanto à responsabilidade solidária da consulente pelo imposto diferido, caso o adquirente, embora tenha declarado destinação à industrialização ou à comercialização, utilize o produto em obra de construção civil.

À vista do exposto, questiona se está correto o procedimento de classificar como contribuintes do ICMS, para efeitos da prática do diferimento, os clientes do ramo de construção civil que possuem inscrição estadual com registro de múltiplas atividades e que comprovem atuar como contribuintes, mediante a apresentação de guias de recolhimento ou de documentos fiscais de venda.

E, ainda, indaga se é suficiente para praticar o diferimento, e transferir eventual responsabilidade pela diferença de ICMS apenas ao destinatário, a apresentação pelo cliente de declaração de finalidade da mercadoria (para industrialização ou comercialização).

RESPOSTA

Acerca do questionado, informa-se que as regras disciplinadoras do diferimento parcial de que trata o art. 28 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, aplicável nas operações internas realizadas entre contribuintes do imposto, com mercadorias destinadas à industrialização ou à comercialização, dispõem expressamente que esse tratamento tributário não é aplicável nas saídas destinadas a empresas de construção civil:

"Art. 28. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, de forma que a carga tributária resulte no percentual equivalente a:

...

§ 1.º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

...

II - que destinem mercadorias a empresas de construção civil.". Logo, inaplicável a estabelecimentos inscritos no CAD/ICMS com atividades econômicas vinculadas à construção civil, correspondentes às divisões 41, 42 e 43 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), o diferimento parcial em exame, independentemente da destinação das mercadorias adquiridas e de as adquirentes também praticarem operações submetidas ao ICMS.

Considerando que empresas atuantes no ramo de construção civil não são, em regra, contribuintes do ICMS, não promovendo saída subsequente da mercadoria adquirida ou de produtos resultantes de sua utilização em processos industriais, etapa na qual é devida a parcela de imposto objeto de diferimento, foram expressamente excluídas da possibilidade de adquirirem mercadorias com incidência parcial de ICMS. A esse respeito, destaca-se não ter a redação do transcrito inciso II subtraído do alcance do diferimento somente as empresas que prestam "exclusivamente" serviços de construção civil, mas todas as que atuam nesse ramo, ainda que exerçam também outras atividades.

Por seu turno, na eventualidade de essas empresas adquirirem mercadorias que serão, de fato, empregadas em processos de industrialização (em estabelecimento industrial localizado fora do canteiro de obras) ou objeto de revenda, hipóteses em que há incidência do ICMS, têm o direito de compensar o débito devido pelas saídas com o imposto cobrado por seus fornecedores por ocasião das entradas, restando observada a regra da não cumulatividade inerente ao ICMS (precedentes: Consultas nº 20/2017 e nº 106/2013).