Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : Pagamento do diferencial de alíquotas em relação a bens destinados ao ativo permanente de contribuinte, gerador de energia eólica, e direito ao crédito fiscal das suas compras.

Porto Alegre, 22 de abril de 2021.

XXX, empresa estabelecida no município de XXX, inscrita no CNPJ sob nº XXX e no CGC/TE sob nº XXX, cujo objeto social é a geração de energia eólica, formulou, em 20.01.18, consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Informou que explora a atividade de geração de energia eólica, utilizando painéis solares e transformadores, adquiridos de fornecedores localizados em outras unidades da Federação, cuja instalação encontrava-se em andamento. Ou seja, inexistia, naquele momento, geração de energia elétrica.

Referiu que os equipamentos adquiridos foram remetidos simbolicamente para montagem, acompanhados de Nota Fiscal, de forma integral, mas, de fato, entregues em partes, que foram instaladas em suas dependências, tendo em vista a impossibilidade física do seu transporte de forma única. Assim, somente após completamente instalados, o fornecedor emitirá uma nova Nota Fiscal de venda, transferindo a propriedade à consulente.

Fez referência ao disposto no inciso IX do artigo 4º e no inciso V do artigo 5º, ambos do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS), segundo os quais é atribuído ao Estado da localização do estabelecimento destinatário, a cobrança do diferencial de alíquotas interestadual, incidente nas entradas de mercadorias e/ou serviços que não venham a ser objeto de saída subsequente, como ocorre com aquelas destinadas ao ativo permanente ou para uso e consumo.

Nesse contexto, salientou que a base de cálculo para determinação do diferencial de alíquotas é o valor da operação, na unidade federada de origem, e o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre esse valor.

Aduziu que o Estado da Bahia regulamentou um diferimento do recolhimento do diferencial de alíquotas, no caso em comento, nos termos do artigo 2º do Decreto nº 8.205/02, restando a obrigação de recolher o valor apenas no momento da desincorporação do bem, do ativo permanente.

Citou que o parágrafo único do artigo 9º do Livro I do RICMS determina que também está isenta do pagamento do imposto a entrada das mercadorias relacionadas nos Apêndices X ou XI, relativamente ao diferencial de alíquotas a que se refere ao inciso IX do artigo 4º, desde que obedecidas as regras dispostas em suas alíneas.

A alínea “a” desse parágrafo único condiciona que na operação destinada a este Estado, as mercadorias tenham sido beneficiadas, na unidade da Federação de origem, com redução da base de cálculo do imposto nos mesmos percentuais referidos no artigo 23, XIII ou XIV, do Livro I. E a alínea “b”, ao fato das mercadorias serem destinadas ao ativo permanente do estabelecimento adquirente.

Em 22 de outubro de 2020, em nome dos estabelecimentos inscritos no CNPJ sob números XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX e XXX, protocolou um ADITAMENTO ao presente processo, bem como a juntada de diversos anexos, com os argumentos a seguir.

Buscam a solução do entendimento relativo aos créditos de ICMS e do DIFAL, incidentes sobre as operações de aquisição de bens e mercadorias que compõem integralmente o ativo permanente, e não estão sujeitos a operações subsequentes, visto que os referidos bens são usados para gerar a energia elétrica posteriormente comercializada, sob incidência do imposto, o que autorizaria os contribuintes a se apropriarem do imposto recolhido nas operações antecedentes, à razão de 1/48 avos ao mês.

Diz que os estabelecimentos, ainda na fase pré-operacional, pretenderam obter o diferimento do pagamento do ICMS, através de pedido de um Regime Especial a esta Receita Estadual, via Processo Administrativo nº XXX (anexo 1), protocolado em 04.05.16, que resultou na Informação nº XXX, confirmada em 18.05.16, que orientou pela incidência dos referidos valores (ICMS e DIFAL), assegurando, assim, o reconhecimento aos correspondentes créditos, conforme entendimentos proferidos em casos similares, dentre os quais destaca as seguintes Consultas: COJUP/RN nº 164512/11; SEFAZ/MG nº 274/09 e SEFAZ/MG nº 218/09 (anexo 2).

Afirma que a legislação estadual estabeleceu, no artigo 3º do Decreto nº 38.266/1998, recepcionada logo após a edição do Convênio ICMS nº101/97, uma isenção e o direito à manutenção dos créditos, relativos a mercadorias empregadas no processo de construção de parques de geração de energia eólica, dentre as quais, alguns pertencentes à empresa consulente (inciso LXXXV do artigo 9º do Livro I).

No entanto, para que os Consulentes operem comercialmente e cumpram seus objetivos sociais, diz ser necessário fazer a interconexão de 69 aerogeradores, ajustados em torres, que se encontram fixadas definitivamente ao solo, ligados por cabos a uma subestação de energia, responsável por regular, ajustar e converter a elevada frequência que é gerada, em outra menor, capaz de ser definitivamente transmitida e entregue às redes de transmissão, pertencentes às distribuidoras de energia elétrica. Por sua vez, depois conectados ao Sistema Integrado Nacional (SIN).

Ressalta que tudo isso é realizado sob o comando de uma estrutura de controle, composta por centenas de acessórios, componentes e disjuntores, sem os quais seria impossível a captação, instalação e disponibilização de 207 MW (Megawatts) de energia elétrica, obtida através de uma fonte de geração renovável, adotando práticas construtivas pioneiras, que eliminam ao máximo a emissão de resíduos prejudiciais, causadores do conhecido efeito estufa.

Aduz que o fundamento que justifica o presente aditamento à Consulta Formal nº XXX é a recente consolidação jurisprudencial, segundo a qual, as operações de aquisição do ativo imobilizado das companhias geradoras de energia elétrica estariam abrigadas por imunidade tributária.

Nesse sentido, diz que o Recurso Extraordinário nº XXX acompanhado por manifestação do Ministério Público Federal (anexos 3), julgado, em 05.08.20, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral nº 689, definiu, segundo a alínea “b” do inciso X do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, que cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto.

Por se tratar de matéria cuidadosamente decidida pela mais Alta Corte do Poder Judiciário brasileiro, se tratando de mesmo tributo, relativo às atividades integrantes da mesma cadeia de produção, refere que adveio a necessidade do presente aditamento, para tirar dúvidas sobre o direito ao crédito das compras de bens para seu ativo permanente.

No caso em comento, estudando a fundo a matéria, concluiu que o Constituinte estabeleceu uma regra de não incidência, no citado inciso X, nas operações que destinam energia elétrica a outros Estados da Federação, que necessitam desse insumo para seu desenvolvimento econômico, e por esse motivo, acertadamente, resolveu desonerar o custo do investimento da cadeia de geração, distribuição e comercialização de energia elétrica.

Ressalta que não estão a exigir ou interpretar os dispositivos constitucionais sob a ótica do não recolhimento do tributo, vedado pelo conteúdo do § 2º do artigo 108 do CTN, mesmo porque o que os estabelecimentos Consulentes buscam é o reconhecimento do direito ao crédito fiscal decorrente dos tributos recolhidos.

Por todo o exposto, afirma que os créditos tributários, referentes aos tributos recolhidos nas Notas Fiscais dispostas no anexo 4, de compras de bens integrantes do ativo imobilizado de cada consulente (anexo 5), deve ser reconhecido conforme as saídas aos compradores de cada um (anexo 6), observado o destino da energia elétrica produzida por cada estabelecimento, atendendo à metodologia de apropriação disposta no anexo 7, proporcional, na fração de 1/48 avos, sob as saídas internas (artigo 20, §5º, I , da LC nº 87/96) e integral, sob as saídas interestaduais (artigo 155, §2º, X, “b”, da CF/88).

Diante do exposto, formulam os seguintes questionamentos:

01.) Os bens relativos às Notas Fiscais constantes no anexo 4, que sofreram a incidência do imposto conforme planilha resumo constante no anexo 5, geram direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS e diferencial de alíquotas, quando integrantes do ativo imobilizado das consulentes?

02.) O aproveitamento do crédito estende-se aos bens efetivamente utilizados para a construção e montagem dos pólos de geração de energia elétrica?

03.) Está correto o entendimento de que o imposto recolhido, conforme os anexos 8.1, 8.2 e 8.3, mesmo recolhido por outra UF, poderá ser creditado, diante da dicção do artigo 14 da Lei nº 8.820/89?

04.) Está correto o entendimento de que diante da regra da não cumulatividade, descrita no artigo 14 da Lei nº 8.820/89, inexistindo impostos a serem compensados pelas Consulentes, em razão da postergação da incidência do imposto para os consumidores finais (anexos 3.1 e 3.2), os respectivos créditos poderão ser transferidos a terceiros contribuintes do imposto?

05.) Se positivo, quais procedimentos devem ser atendidos?

É o relato.

Para facilitar o entendimento, responderemos ao questionado na mesma ordem formulada pelos Consulentes:

01.) Conforme disposto na alínea “a” do inciso I do artigo 31 do Livro I do RICMS, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto cobrado e destacado nas operações com entradas de mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento.

A forma de apropriação está detalhada no § 4º do referido artigo 31, bem como na Seção 3.0 do Capítulo XII do Título I da Instrução Normativa DRP nº 45/98, e deve respeitar a proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não-tributadas, em relação ao total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período.

O inciso III do artigo 33 desse Livro I faz restrições ao aproveitamento, disciplinando que não é admitido crédito fiscal relativo à entrada de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não-tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios às atividades do estabelecimento.

Consideram-se alheios às atividades do estabelecimento, nos termos da nota do inciso III anteriormente citado, os veículos de transporte pessoal e as mercadorias entradas que não sejam essenciais para a consecução do objetivo econômico da empresa, assim entendidas aquelas não utilizadas na área de produção industrial ou agropecuária, de comercialização ou de prestação de serviços. No caso das requerentes, o objetivo econômico é a geração e comercialização de energia eólica.

Nesse contexto, temos que o inciso V do artigo 33 do Livro I do RICMS determina que não é admitido crédito fiscal relativo à entrada de mercadorias que se destinem à construção civil, reforma ou ampliação do estabelecimento.

Portanto, respeitados os critérios até aqui referidos, principalmente as exclusões contidas nos inciso III e V do citado artigo 33, e desde de que os bens estejam sendo utilizados nas atividades essenciais dos estabelecimentos (geração e comercialização de energia eólica), como transformadores, disjuntores, acumuladores e aerogeradores, entendemos que os Consulentes poderão se adjudicar dos créditos fiscais pleiteados, inclusive de eventual DIFAL recolhido ao Rio Grande do Sul, respeitada a proporção das operações tributadas que realizarem, durante o período, determinada pela alínea “b” do § 4º do artigo 31 do Livro I do RICMS, observado o disposto a seguir.

Com relação aos valores a que as requerentes tenham direito a adjudicar-se, a título de incorporação dos bens arrolados no anexo 9 (único anexo juntado que arrola mercadorias), em seu ativo permanente, assim como o cumprimento de todas as regras determinadas pelos dispositivos em questão até aqui, interpretamos que o instituto da Consulta Formal não é o instrumento adequado para verificação desses montantes e do efetivo cumprimento da legislação tributária por parte dos contribuintes, que se dará através de auditoria nos seus controles e documentos, fiscais e contábeis, feita pelos Auditores da Receita Estadual designados para tal função.

Cabe observar que a lista apresentada no referido anexo 9 (ANEXO 9 - Relação DIFAL SVP II - sem substituição tributária, 71 fls.), além de extremamente longa, arrola diversos bens sem sua perfeita descrição, apenas com indicações genéricas e sem sua específica participação nas atividades da empresa, tornado impraticável uma correta orientação por parte desta Consultoria. Cita, por exemplo, roupas, armários, gasolina e antenas.

Interpretamos, ao analisar a lista, que os bens e equipamentos utilizados em atividades técnicas acessórias ou administrativas, a exemplo de contenção de raios (para-raios), manutenção de transformadores e geradores, abastecimento e lubrificação, refrigeração de transformadores, material de escritório (canetas, tesouras), computadores, impressoras, etc., os quais, de fato, apenas dão suporte à atividade principal das requerentes, não dão direito ao crédito de ICMS, por serem considerados alheios à atividade-fim desenvolvida pelos contribuintes, nos termos da legislação já citada.

02.) Conforme já colocado anteriormente, o inciso V do artigo 33 do Livro I do RICMS determina que não é admitido crédito fiscal relativo à entrada de mercadorias que se destinem à construção civil, reforma ou ampliação do estabelecimento.

Sendo assim, as aquisições de todo e qualquer material ou bem utilizados para a construção, fixação física e montagem dos polos de geração de energia elétrica não dão direito ao aproveitamento de crédito fiscal.

A título exemplificativo, entendemos que as compras dos seguintes bens não dão direito ao crédito fiscal das suas compras: cimento, tijolos, vigas (de metal, madeira, concreto, etc.), conjuntos pré-fabricados de almoxarifado, de escritório, de enfermaria, de alojamento e de vestiários e galpões.

Nesse contexto, manifestamos nossa interpretação de que os cabos de transmissão da energia elétrica gerada, assim como os outros elementos que compõem a dita linha de transmissão, somente dão direito ao crédito fiscal pertinente a suas aquisições, ao correspondente CNPJ/contribuinte adquirente, caso a linha seja de uso exclusivo e restrito do estabelecimento adquirente.

Ou seja, na hipótese do sistema de transmissão da energia elétrica, ou parte dele, ter sido revertido ao Governo Federal, por determinação da ANEEL, passando a ter uso compartilhado com outras empresas do setor energético, entendemos que o quantum do montante proporcional a esse compartilhamento não gera direito à adjudicação do correspondente crédito fiscal da aquisição, pelas Consulentes.

03.) Considerando o já respondido na questão 01, informamos que somente o valor do DIFAL recolhido aos cofres do Rio Grande do Sul poderá ser creditado, sendo obedecidas as condições já apontadas anteriormente.

04.) Levando em consideração que a empresa requerente não especificou com base em qual dispositivo pretende realizar a dita transferência de saldo credor, temos a manifestar o que segue.

No RICMS, as hipóteses de transferência de saldo credores estão listadas nos artigos 56 a 59 do seu Livro I, sendo que os artigos 56 e 57 expõem regras gerais para as transferências. Já, o artigo 58 disciplina a transferência de saldo credor decorrente de exportação (inaplicável às operações da consulente) e o artigo 59 dispõe sobre as demais hipóteses de transferência de saldo credor.

O montante a ser transferido deverá, ainda, obedecer às regras contidas no Capítulo VIII do Título I da Instrução Normativa DRP nº 45/98.

Segundo o § 2º do artigo 57, a transferência a terceiros, exclusivamente estabelecidos neste Estado, conforme posto no caso em análise, somente poderá ser efetuada se autorizada pela Receita Estadual ou, conforme o caso, pelo seu Subsecretário, mediante solicitação nos termos de instruções baixadas por esse Órgão, na qual será demonstrada a origem dos créditos excedentes e informado o valor a ser transferido.

Por sua vez, os incisos I a V do artigo 59 do Livro I do RICMS, determinam que os saldos credores acumulados, não vinculados a operações para o exterior, podem ser transferidos pelo contribuinte a qualquer estabelecimento seu, no Estado; ao estabelecimento deste Estado de sujeito passivo que resultar de transformação, fusão, incorporação, cisão ou venda de estabelecimento ou fundo de comércio, do contribuinte cedente do crédito, e, ainda, a outros contribuintes do Rio Grande do Sul.

A alínea “a” do inciso II desse artigo 59 trata do saldo credor acumulado pela realização de operações diferidas.

Portanto, caso a requerente acumule saldo credor, por realizar operações ao abrigo do diferimento previsto no item XV da Seção I do Apêndice II do RICMS, entendemos que a pretendida TSC encontra amparo na legislação tributária estadual vigente, desde que cumpridas as regras previstas na alínea “a” do inciso II do artigo 59 do Livro I do RICMS.

Porém, conforme já apontado, a análise final não cabe a esta Consultoria, mas sim aos membros da Receita Estadual aptos para autorizar as operações de TSC.

Quanto ao apontado direito ao não estorno dos créditos fiscais, previsto na alínea “a” do inciso IV do artigo 35, combinado com o inciso LXXXV do artigo 9º, ambos do Livro I do RICMS, deixaremos de nos manifestar, pois entendemos ser aplicável ao contribuinte que vende (saídas), e não compre (entradas), as mercadorias arroladas no referido inciso.

05.) Prejudicada, considerando o colocado na questão acima.

É o Parecer.