ICMS – Crédito – Imposto lançado em Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. O imposto pago por meio de autuação (AIIM), referente à ausência pagamento de ICMS próprio em operação sujeita à substituição tributária, não gera direito a crédito por parte do contribuinte substituto.

II. Os pedidos de restituição ou compensação do imposto devem observar a disciplina prevista na Portaria SRE 84/2022.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é a fabricação de sucos de frutas, hortaliças e legumes, exceto concentrados (CNAE 10.33-3/02), informa sobre autuação no ano de 2015, dentre outros motivos, pela ausência de recolhimento de ICMS próprio em operação sujeita à substituição tributária, por utilização indevida da redução de base de cálculo disposta no artigo 39 do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013.

2. Informa ainda que, do ponto de vista do substituído e do valor total de ICMS destacado nos documentos fiscais das operações autuadas, a utilização indevida

da redução de base de cálculo não gerou qualquer impacto, pois, utilizando-se ou não do benefício fiscal, o valor total de ICMS destacado e recolhido (ICMS-próprio + ICMS-ST) é o mesmo.

3. Segue informando que aderiu à transação tributária do Edital PGE/TR nº 3/2024, específico para empresas em recuperação judicial, celebrada em 145 parcelas, tendo a primeira parcela vencimento em 25/02/2025 e a última parcela vencimento em 27/02/2037 (conforme documento anexado), expondo seu entendimento no sentido de que, uma vez recolhidos os valores de ICMS-próprio (exigidos por meio do AIIM e objeto da transação tributária), “por consequência, perfaz-se agora o recolhimento indevidamente a maior de ICMS-ST nas operações autuadas, não tendo sido repassado ao substituído e adquirente das mercadorias à época das operações”.

4. Apresenta, então, perguntas sobre:

4.1. o direito à apropriação dos créditos referentes ao valor nominal recolhido no âmbito da transação tributária celebrada, na importância de R$ 25.006.582,92;

4.2. a inaplicabilidade do artigo 166 do Código Tributária Nacional; e

4.3. os lançamentos a serem feitos na EFD relativos à referida apropriação de crédito.

Interpretação

5. Esclarecemos, de início, que o princípio da não-cumulatividade permite que, em regra, o imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias seja compensado com o montante do imposto cobrado nas operações anteriores (artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996). Dessa forma, é legítimo o direito ao crédito referente ao valor "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco” (artigo 59 do RICMS/2000), excetuadas, por óbvio, as hipóteses previstas em lei.

6. Assim, a análise quanto ao aproveitamento de crédito decorrente da lavratura de AIIM deve ser feita com base nas particularidades do caso concreto e na infração cometida pelo contribuinte.

7. Depreende-se do relato apresentado que a importância cobrada por meio do AIIM refere-se, tão somente, à cobrança do ICMS próprio devido nas operações de saída de mercadorias realizadas pela Consulente, acrescido da penalidade prevista em lei. O aproveitamento desse crédito por parte da Consulente não encontra amparo legal, uma vez que se trata de imposto devido em sua operação de saída, e não de imposto anteriormente cobrado em relação às mercadorias entradas em seu estabelecimento. Ademais, a apropriação do referido crédito corresponderia, na prática, à anulação dos efeitos do AIIM lavrado, conferindo à Consulente o direito a um crédito que, devido à falta de recolhimento do imposto, não é permitido pela legislação paulista.

8. Portanto, a Consulente não tem direito à apropriação de crédito, em sua escrita fiscal, referente ao imposto cobrado mediante a lavratura do AIIM em tela, visto que se trata de autuação por falta de pagamento do imposto próprio devido na saída de mercadorias do estabelecimento da Consulente, situação que não gera direito a crédito para o contribuinte que está sujeito ao pagamento do referido imposto, respondendo-se, portanto, negativamente ao questionamento do subitem 4.1. e restando prejudicado o questionamento do subitem 4.3.

9. Por outro lado, é importante apontar que ICMS próprio e ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) não se confundem. Assim, o ICMS-ST que a Consulente afirma ter recolhido a maior em decorrência do recolhimento a menor do ICMS próprio poderia, em tese, ser objeto de restituição. Para tanto, a Consulente deveria apresentar pedido por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet, nos termos do artigo 2º da Portaria SRE 84/2022. Eventual pedido de restituição do ICMS-ST por parte da Consulente seria objeto das análises previstas na Portaria SRE 84/2022 pela autoridade competente, que poderia deferir ou indeferir o pedido.

10. Nesse ponto, vale registrar que o imposto devido por responsabilidade, como é o caso do ICMS recolhido pelo substituto em decorrência da sistemática da substituição tributária (ICMS-ST), é um imposto devido pelas operações próprias dos destinatários (substituídos), em relação às operações subsequentes a serem realizadas com as mercadorias comercializadas pela Consulente. Assim, como regra geral, esse imposto é repassado aos estabelecimentos destinatários das mercadorias, por meio de destaque em campo próprio do documento fiscal e de adição ao valor da operação própria do remetente.

11. Dessa forma, há a obrigatoriedade de que o contribuinte substituto, que pleiteia a restituição ou compensação do valor do imposto indevidamente recolhido a título de ICMS-ST, comprove que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro, ou que este o autoriza a assim proceder. Referida obrigatoriedade decorre do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional, bem como do artigo 2º, § 2º, item 2, da Portaria SRE 84/2022, o que responde negativamente ao questionamento do subitem 4.2.

12. Ressalta-se, neste ponto, que o recolhimento a menor do valor devido a título de ICMS próprio, na época em que ocorreram as operações, pode ter acarretado aumento do valor destacado a título de ICMS-ST. No entanto, uma vez que o ICMS-ST a maior consta do documento fiscal emitido pelo contribuinte substituto, passa-se às etapas subsequentes da cadeia o direito de obter o ressarcimento do imposto indevidamente recolhido ou recolhido a maior (artigo 269 do RICMS/2000). Portanto, existe a possibilidade de o valor do ICMS-ST eventualmente recolhido a maior por parte da Consulente já ter sido ressarcido pelo Estado aos contribuintes destinatários, caso eles tenham realizado operações interestaduais ou operações internas com valor inferior à base de cálculo presumida.

13. Por fim, conforme disposto no inciso I do artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei 5.172/1966), o prazo para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente é de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, ou seja, da data do pagamento do imposto que se pretende reaver – no caso, do ICMS-ST recolhido a maior.

14. Com essas informações, consideramos esclarecidas as dúvidas da Consulente.

15. A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 31830/2025, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.