Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : Procedimentos relativos ao não pagamento do DIFAL EC 87, ao Rio Grande do Sul, após êxito em Mandado de Segurança.

Porto Alegre, 26 de agosto de 2021.

XXX, empresa estabelecida na cidade de XXX, inscrita no CNPJ/MF sob nº XXX e no CGC/TE sob nº XXX, cujo objeto social é, entre outros, o comércio varejista de artigos esportivos, caça, pesca e camping, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Diz que, para o regular exercício de suas atividades, realiza, usualmente, operações interestaduais destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Estado do Rio Grande do Sul, sendo devidamente recolhida, nessas operações, a diferença entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS, comumente denominado DIFAL EC 87.

Tendo em vista a alegada inconstitucionalidade da cobrança desse DIFAL, impetrou o Mandado de Segurança nº XXX, buscando a obtenção de provimento jurisdicional para afastar a cobrança desse valor pelo Estado do Rio Grande do Sul, em relação às operações pertinentes, haja vista a inexistência de regulamentação por meio de edição de Lei Complementar, bem como a impossibilidade de sua regulamentação por meio de Convênio CONFAZ ou lei ordinária estadual, sob pena de violação aos artigos 146, inciso III, alíneas “a” e “b”, e 155, §2º, inciso XII, alínea “a”, da Constituição Federal. Anexa cópia integral do processo.

Esclarece que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº XXX, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral, concluiu pela ilegalidade/inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL, sem a edição de competente Lei Complementar, bem como a impossibilidade de sua regulamentação através de Convênio CONFAZ.

Destaca, ainda, que o STF modulou os efeitos da decisão antes mencionada, mas ressalvando as ações judiciais em curso, razão pela qual a referida modulação de efeitos não alcança as medidas judiciais já em tramitação, como no seu caso.

Diante desse contexto, após decisão desfavorável de primeira instância, expõe que a 22ª Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do Estado proferiu Acórdão, dando integral provimento ao Recurso de Apelação Cível da Empresa, reconhecendo a impossibilidade de cobrança do DIFAL, pelo Estado do Rio Grande do Sul, em relação às operações em questão, enquanto não editada Lei Complementar sobre o tema, declarando, outrossim, o direito das impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, inclusive no quinquídio anterior ao ajuizamento do feito, nos termos da fundamentação supra.

Dessa forma, considerando o trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº XXX, bem como as normas estaduais que exigem o destaque do DIFAL, sob pena de descumprimento de obrigação acessória, questiona se deverá efetuar o destaque do imposto na respectiva NF-e, e estornar o débito no final do período de apuração ou, em caso negativo, qual o procedimento que deverá ser adotado para o efetivo cumprimento da decisão judicial proferida.

Por fim, cumpre esclarecer que os fatos geradores em discussão estão abrangidos a partir da data do trânsito em julgado do MS nº XXX, qual seja, 27.05.2021.

É o relato.

A Emenda Constitucional nº 87/15 deu nova redação ao inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, estabelecendo que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Em relação a esse fundamento, a cláusula décima do Convênio ICMS nº 93/15, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/15, determinou que, nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, de acordo com os percentuais previsto nessa cláusula.

O disposto nessa Emenda Constitucional foi implementado no RICMS pelo Decreto nº 52.839/15, o qual acrescentou o inciso X ao artigo 4º do Livro I, determinando que se considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento da realização da operação iniciada em outra unidade da Federação, que destine mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado.

Esse mesmo Decreto também acrescentou a alínea “h” ao inciso I do artigo 16 do Livro I do RICMS, determinando qual a base de cálculo na unidade da Federação de origem na remessa de mercadoria para consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Nesse contexto, o § 5º do artigo 40 diz que o imposto devido a este Estado, em razão das operações em análise, nos termos do artigo 16, I, "h", nota 02, e do artigo 17, VI, nota 02, todos do Livro I do RICMS, deverá ser pago em guia de recolhimento em separado.

Contudo, levando em conta o êxito obtido junto ao Tribunal de Justiça do Estado na ação judicial que ajuizou, entendemos que a consulente não necessita efetuar o pagamento referido no RICMS, sendo que apenas deverá indicar, no campo de informações complementares do documento fiscal, o número do processo que ampara a dispensa do recolhimento do DIFAL EC 87, em atendimento ao disposto na alínea “a” do parágrafo único do artigo 12 do Livro II desse Regulamento.

É o parecer.