Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : Cálculo do diferencial de alíquotas a ser pago ao Estado de destino, em atendimento à Emenda Constitucional nº 87/15, quando a operação está sujeita à base de cálculo reduzida.

Porto Alegre, 09 de novembro de 2021.

XXX, empresa com sede em XXX, inscrita no CGC/TE sob n.º XXX, cujo objeto social é, entre outros, a industrialização e a comercialização de produtos e serviços para o segmento da aviação, vem formular consulta de seu interesse com relação à Legislação Tributária.

Diz que , no exercício de suas atividades, promove a saída interestadual de seus equipamentos (sistemas, simuladores, armamentos e munições) destinados à integração em aeronave militar, para outros Estados e para o Distrito Federal (Comando de Aeronáutica).

Afirma que as operações com alguns dos produtos que comercializa estão abrangidas pelo benefício da redução de base de cálculo, nos termos do Convênio ICMS nº 75/1991, internalizado, na legislação do Estado do Rio Grande do Sul, no inciso XV do artigo 23 do Livro I do RICMS, cujo incentivo implica que as operações realizadas com essas mercadorias tenham carga tributária efetiva de 4%. Transcreve a cláusula primeira do dito Convênio e o citado inciso XV.

Refere que a Emenda Constitucional nº 87/15 (EC 87/15) introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a figura do "diferencial de alíquota" (DIFAL EC nº 87/15) do ICMS, incidente nas operações interestaduais que destinam mercadorias para consumidores finais, inclusive não-contribuintes do imposto, no intuito de trazer maior equidade e equilíbrio, bem como evitar “guerra fiscal” entre os Estados da Federação.

Cita que os aspectos materiais e os formais de recolhimento do ICMS, nas operações interestaduais, ante ao advento da EC 87/15, foram alterados, determinando que nessas operações, quando destinadas a consumidor final, independentemente de ser contribuinte ou não do imposto, aplica-se a alíquota interestadual sobre o valor da operação, calculando-se a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino.

Ao remetente da mercadoria, quando se tratar de operação destinada a não contribuinte, fora atribuída a responsabilidade pelo recolhimento dessa diferença ao Estado de destino. Nesse contexto, transcreve os incisos VII e VIII do § 2º e o inciso II do artigo 155 da CF.

Complementa, relatando que a EC 87/15 instituiu, também, uma regra de transição, constante no artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (transcrito), prevendo o recolhimento do diferencial de alíquota de forma gradual, sendo, a partir do ano de 2019, 100% destinado ao Estado de destino da operação.

Observando a legislação aplicável a suas operações, em especial a atinente ao benefício previsto no inciso XV do artigo 23 do Livro I do RICMS, entende que o teor do dispositivo indica, em consonância com o Convênio ICMS nº 75/1991, que, obrigatoriamente, para as operações de saídas realizadas, internas ou interestaduais, a base de cálculo do imposto será reduzida para “valor que resulte em carga tributária equivalente a 4%”, no entanto, salienta que o inciso XV é omisso se, para fins de cálculo da carga tributária, o valor referente ao diferencial de alíquota do ICMS deve ser considerado, quando do cômputo da carga tributária incidente na operação.

Assim, ao calcular o ICMS devido em relação às operações interestaduais, interpreta que os contribuintes deveriam considerar a operação como um todo, ou seja, a redução da base de cálculo do ICMS deve contemplar tanto o ICMS próprio, devido ao Rio Grande do Sul, quanto o DIFAL EC nº 87/15, devido ao Estado de destino, sob pena de a carga tributária incidente na operação ser superior à prevista naquele Convênio.

Apresenta um exemplo de cálculo, de operação destinada ao Distrito Federal, que resulta em uma redução da base de cálculo do ICMS para 22,22%. Explica: nas operações destinadas ao Distrito Federal, a alíquota interestadual aplicável é de 7% e, consequentemente, o percentual atinente ao diferencial de alíquota previsto para essas operações é de 11% (sic). Assim, somando-se as cargas efetivas, interna e interestadual (1,56% e 2,44%), obtém-se carga tributária total de 4% (quatro por cento), em conformidade com o Convênio ICMS nº 75/1991.

Diante o exposto, questiona se para fins de aplicação do benefício fiscal previsto no Convênio ICMS nº 75/1991, internalizado no inciso XV do artigo 23 do Livro I do RICMS deste Estado, deve ser considerada a carga tributária total da operação e, portanto, na determinação do ICMS próprio, mediante a aplicação da alíquota interestadual, bem como do DIFAL EC nº87/15, devido à unidade Federada de destino, deve reduzir base de cálculo de modo que a carga tributária total (somatório do ICMS próprio e do DIFAL) resulte em 4%.

É o relato.

A EC nº 87/15 deu nova redação ao inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, estabelecendo que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Quanto às saídas interestaduais a consumidores finais não contribuintes, o disposto nessa Emenda Constitucional foi implementado no RICMS pelo Decreto nº 52.839/15, de 29.12.15.

No contexto questionado, temos que o inciso XV do artigo 23 do Livro I do RICMS, reduz, impositivamente, a base de cálculo da operação de forma que a carga tributária resulte em 4%, até dezembro de 2021, nas saídas e na importação do exterior de aeronaves, peças, acessórios e outros produtos relacionados no Apêndice XII desse Regulamento, desde que obedecido o disposto em suas notas.

Assim, manifestamos nossa interpretação de que obrigatoriamente o débito próprio da requerente, nas vendas de mercadorias arroladas no Apêndice XII do RICMS, destinadas ao Distrito Federal, deverá ser calculado a contar de uma carga tributária de 4%.

Quanto ao DIFAL EC nº 87/15, temos que o Convênio ICMS nº 153/15, dispõe, especificamente, no § 1º da sua cláusula primeira, que no cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o "caput" será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

Sendo assim, esta Consultoria entende que qualquer benefício, autorizado por meio de Convênios, celebrados com base na Lei Complementar nº 24/75, obedecido o disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS nº 153/15, que implique reduzir a carga tributária nas operações internas do Estado onde está localizado o consumidor final não contribuinte, deve ser considerado no cálculo do diferencial de alíquotas devido ao Rio Grande do Sul por força da EC nº 87/15, previsto na nota 02 da alínea “h” do inciso I do artigo 16 do Livro I do RICMS.

Nesse sentido, recomendamos a leitura do Decreto nº 56.086, de 13.09.21, com efeitos a contar de 14.09.21, que deu nova redação as notas 02 e 04 da alínea “h” supra citada, com base no Convênio nº 153/15.

No entanto, tendo em vista o disposto na EC nº 87/15, que diz que o sujeito ativo para cobrança do DIFAL em questão, é a unidade Federada de destino, entendemos que a resposta definitiva, quanto ao correto cálculo desse montante, somente poderá ser dada pela Secretaria da Fazendo do Distrito Federal, para a qual a requerente deverá fazer idêntica pergunta.

É o parecer.