..., pessoa jurídica de direito privado, domiciliada na ..., ..., Bairro ..., município de .../GO, não inscrita no Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ, e, inscrita no CNPJ sob o n° ..., formula consulta sobre operação interestadual realizada com consumidor final situado neste Estado.

A consulente relata que realizou operação interestadual de venda de mercadorias a consumidor final, que tem como atividade principal a incorporação de empreendimentos imobiliários e como atividade secundária a construção de edifícios.

Informa que no dia 12/07/2024 teve as mercadorias constantes na nota fiscal nº 22025, chave de acesso 5224 0718 3109 6000 0113 5500 1000 0220 2510 0051 5723, apreendidas no Posto Fiscal de Barra do Garças, que gerou o TAD 11763772, que foi pago no mesmo dia para liberação das mercadorias.

Esclarece que por meio do referido TAD foi cobrado ICMS ST sobre o valor da nota, porém a venda em questão foi destinada a consumidor final.

Expõe seu entendimento de que nesse caso a cobrança deveria ser de DIFAL e não ST, uma vez que nas remessas para consumidor final o cálculo é feito de forma diferenciada sem a aplicação do MVA, mas sim apenas da diferença das alíquotas interna e interestadual.

Ao final questiona se o valor cobrado for indevido, qual o procedimento para restituição?

É a consulta.

Preliminarmente, convém destacar que os materiais adquiridos em operação interestadual para serem consumidos na prestação de serviços não sujeitos à incidência do ICMS, por destinatário não contribuinte do ICMS, estão sujeitos à incidência do ICMS diferencial de alíquotas (material de uso e consumo), conforme preceitua o artigo 155, II, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, já na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

No âmbito estadual, a cobrança do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas nas operações destinadas a não contribuinte do imposto encontra previsão no artigo 2º, § 1º, inciso IV-A, da Lei nº 7.098/98, que dispõe:

Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

Quanto ao fato gerador, base de cálculo e alíquota, o Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014 – RICMS, estabelece:

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)

(...)

XIII-A - da saída, de estabelecimento de contribuinte, domiciliado ou estabelecido em outra unidade federada, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto neste Estado;​

(...)

XIV-A - do início da prestação de serviço de transporte interestadual, nas prestações destinadas ao território mato-grossense, não vinculadas a operação ou prestação subsequente, cujo tomador não seja contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido neste Estado;

Art. 72 A base do cálculo do imposto é: (cf. caput do art. 6° da Lei n° 7.098/98)

IX-A - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do caput do artigo 3° deste regulamento, o valor da operação ou o preço do serviço para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem e a Mato Grosso, quando este for o Estado de destino;

(...).

Art. 96 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras: (cf. caput do art. 15 da Lei n° 7.098/98)

(...)

II-A - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do artigo 3°, a alíquota corresponderá à diferença entre a alíquota deste Estado, aplicável à operação ou prestação interna, e a alíquota interestadual da unidade federada de origem;

(...).

Conforme se observa da legislação transcrita, para obtenção da base de cálculo do ICMS diferencial de alíquotas não há inclusão de MVA, uma vez que não se destina a revenda, mas sim, para o consumo final.

No caso sob análise, foi realizada uma operação interestadual destinada a consumidor final NÃO contribuinte, senão vejamos o § 5° do art. 22, cumulado com parágrafo único do art. 756, ambos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014:

Art. 22

(...)

§ 5° Não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, hipótese em que, nas aquisições de bens, mercadorias e serviços, incidirá a diferença do imposto nos termos dos incisos XIII-A e XIV-A do artigo 3° deste regulamento.

(...)

Art. 756 Considera-se empresa de construção civil aquela que se encontra inscrita em um dos códigos da Classificação Nacional de Atividade Econômica - CNAE compreendidos nas Classes das Divisões 41 a 43, que compõem a Seção "F".

Parágrafo único Equiparam-se à empresa de construção civil a incorporadora imobiliária, o consórcio de incorporação imobiliária, a sociedade de propósito específico com fins imobiliários, o consórcio de construção civil e a construção de condomínio que desenvolvam, conjunta ou isoladamente, atividade de construção civil.

Isso posto, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, e incorporação imobiliária em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, de competência municipal, ou seja, NÃO possuem a qualidade de contribuinte do ICMS.

Nesse caso, quando o destinatário final é NÃO contribuinte, quem deve recolher o DIFAL é o remetente (consulente), não por ser caso de substituição tributária, mas por ser ele o contribuinte de direito por determinação legal, vejamos o § 9°, inciso II, do art 22 do Regulamento do ICMS, RICMS:

Art. 22

(...)

§ 9° É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido no território mato-grossense, em relação à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual da unidade federada de origem:

(...)

II - o remetente do bem ou da mercadoria ou o prestador do serviço, na hipótese de o destinatário ou o tomador do serviço deste Estado não ser contribuinte do imposto.

Diante do exposto, conclui-se que a consulente é contribuinte do DIFAL por ter realizado operação com consumidor final NÃO contribuinte do ICMS, devendo a consulente recolher o DIFAL utilizando-se da base única para o seu cálculo, conforme o quadro 2 da Nota Técnica nº 001/2024- UDCR/UNERC, retificada em 25/01/2024.

Transcreve-se a seguir o Quadro 2, constante da Nota Técnica nº 001/2024- UDCR/UNERC-RETIFICADA, referente a exemplo hipotético de operação procedente das regiões Sul e Sudeste, excluído o ES e destinado a não contribuinte do imposto:

No que concerne aos valores que porventura tenham sido recolhidos indevidamente, haja vista a alegação de ter sido recolhido a maior o ICMS devido a título de substituição tributária, há previsão de se pleitear a respectiva restituição, na forma preconizada nos artigos 1.014 e seguintes do RICMS/2014, dos quais merecem reprodução os seguintes dispositivos:

Art. 1.014 As quantias indevidamente recolhidas aos cofres do Estado poderão ser restituídas, no todo ou em parte, aos contribuintes que comprovarem o seu pagamento. (cf. caput do art. 165 do CTN)

§ 1° A repetição de indébito e o reconhecimento de crédito serão apreciados e finalizados pela unidade fazendária competente, na forma do artigo 1.024, precedida de manifestação decisória da respectiva unidade da Secretaria Adjunta da Receita Pública com a atribuição prevista em regimento interno.

(...)

§ 2° Será arquivado, de plano, o pedido de restituição não formulado pelo autor do recolhimento ou seu representante legal.

(...)

Art. 1.015 Mesmo comprovado o pagamento, a restituição somente será efetivada nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstância material do fato gerador efetivamente ocorrido; (cf. inciso I do caput do art. 165 do CTN)

II – erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento. (cf. inciso II do caput do art. 165 do CTN)

Parágrafo único Quando, em decorrência de realização de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ocorrer saldo de imposto pago à Fazenda Pública, não será concedida a restituição.

(...)

Art. 1.017 A restituição do indébito tributário somente se fará quando os pedidos, apresentados dentro dos prazos previstos, estiverem acompanhados de documentos fiscais que comprovem o pagamento neles referidos.

(...)

Ainda sobre o pedido de restituição, por se tratar de imposto recolhido por substituição tributária, o artigo 1.018 do mesmo estatuto regulamentar dispõe que:

Art. 1.018 A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por ele expressamente autorizado a recebê-lo. (cf. art. 166 do CTN)

Por fim, em resposta ao questionamento da consulente, cumpre esclarecer que o procedimento previsto na legislação tributária deste Estado, para a hipótese consultada, consiste no pedido de restituição do ICMS, nos termos dos artigos 1.014 e seguintes do RICMS/2014, observado o prazo prescrional estabelecido no artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172, de 25/10/66).

Para tanto, o processo de pedido de restituição do ICMS deve ser formalizado via processo eletrônico pelo contribuinte autor do recolhimento, e deve estar instruído com os documentos comprobatórios do efetivo recolhimento, de que este resultou em valor maior que o devido, bem como de que o referido valor não foi repassado ao adquirente das mercadorias, conforme preceituam os artigos 1.014, § 2º, 1.015, 1.017 e 1.018, todos do Regulamento do ICMS RICMS/2014, já transcritos.

Ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS/2014.

Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 552, de 26 de outubro de 2023, não se submetendo, portanto, à análise do Conselho Superior da Receita Pública.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 29 de janeiro de 2024.

Adriano da Costa Lustosa

FTE

De acordo:

Elaine de Oliveira Fonseca

Chefe de Unidade - UDCR/UNERC, em substituição

Aprovada:

Erlaine Rodrigues Silva

Chefe da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos