ASSUNTO: ICMS. Direito a crédito.

FATOS

A requerente é pessoa jurídica de direito privado, com sede neste Estado, e tem como atividade econômica principal o comércio varejista de combustíveis para veículo automotor (CNAE 4713-8/00).

Informa a empresa que adquire o produto denominada ARLA, NCM/SH 3102.10.10, com teor de nitrogênio/azoto superior a 45%, em peso, calculado sobre o produto anidro no estado seco, é a abreviatura de Agente Redutor Líquido de NOx Automotivo, e se trata de reagente misturado ao combustível para reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio (NOx),

Que o aludido produto é necessário à tecnologia de Redução Catalítica Seletiva (SCR), presente nos veículos automotores movidos a diesel, classificados como pesados e semi-pesados, acima de 16 toneladas, fabricados a partir de 2012.

Que esta mercadoria não se coaduna com a atividade econômica da requerente, pois estaria classificada como fertilizante na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), citando como exemplo a NF-e n.º A, emitida pela empresa A.

Aduz que, como o mencionado produto é adquirido em operações interestaduais para revenda, fica possibilitada a cobrança do imposto ICMS na subsequente saída.

PEDIDO

Após, a requerente, entendendo que o ARLA, por não se tratar de combustível, não se sujeita ao regime de substituição tributária (ST), nem consta do apêndice I a que se refere o art. 107 do RICMS/PA, formulou as perguntas abaixo colacionadas:

I. Este produto (ARLA) poderia ser creditado na entrada do estabelecimento?

II. Qual a classificação para a antecipação do imposto e o MVA, se houver?

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS (Lei Kandir);

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que regula os procedimentos administrativo-tributários do Estado do Pará;

- RICMS/PA, aprovado pelo Decreto n.º 4.676, de 18 de junho 2001.

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

No caso sob análise, a matéria objeto da dúvida está literalmente disposta na legislação, e a empresa não fez juntada de qualquer documento alusivo às operações objetos do expediente, nem mesmo da NF-e n.º A, que, em pesquisa realizada no Sistema Integrado da Administração Tributária (SIAT) desta SEFA, se verificou tratar da aquisição de BOMBA DE ENGRENAGEM MOD. EBE 3" (R), NCM/SH 8413.60.11 (Outras bombas volumétricas rotativas, de vazão inferior ou igual a 300 l/min, de engrenagem).

Por esse motivo, descaracterizamos o presente expediente, na forma de processo administrativo de consulta tributária, para apenas recepcioná-lo como orientação tributária, logo, sem a produção dos efeitos previstos no art. 805 do Regulamento do ICMS.

Tal hipótese se encontra regulada no art. 806 do Regulamento do ICMS, a seguir:

"Art. 806. Não produzirá os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

I - formulada em desacordo com o previsto neste Regulamento;

[...]

V - sobre fato definido ou declarado em disposição literal de lei;

[...]"

Desse modo, cientificamos à contribuinte que as orientações abaixo explanadas foram formuladas genericamente, tomando por base as informações que, em tese, foram por ela apresentadas. Ab initio, a Diretoria de Tributação, que, dentre suas várias competências, tem a missão de zelar pelo aprimoramento e pela uniformização da aplicação da legislação tributária (art. 37, V da Lei n.º 6.625/2004), pode, quando do estudo e da interpretação das normas, socorrer-se de outras unidades desta SEFA, que, por tratarem diretamente com determinado ramo ou objeto de atuação, dentro da Administração Tributária, acabam por ter um conhecimento técnico-jurídico mais apurado da questão.

No caso sob análise, em resposta ao solicitado às fls. 17, é informado que o ARLA "não está sob o regime de substituição tributária [...], sendo, portanto, a tributação deste produto, realizada na forma de débito e crédito".

Ipso facto, a mercadoria ARLA não consta do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2010, o qual dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo e com outros produtos, instrumento o qual foi implementado na legislação paraense, especificamente nos arts. 677 a 700, cumulado com os itens 2 e 7 da tabela MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS do Anexo XIII do RICMS/PA, todos do RICMS/PA.

Verificou-se também que o ARLA não está listado no apêndice I, MERCADORIAS SUJEITAS À ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO NA ENTRADA EM TERRITÓRIO PARAENSE, de modo que o produto em tela não está sujeito à antecipação do imposto ICMS, com encerramento de fase.

Assim, resta concluir que, até o momento, a mercadoria ARLA se sujeita ao regime de tributação normal do imposto ICMS.

No que diz respeito à compensação do ICMS, vale lembrar que este imposto é não-cumulativo, "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado" (art. 19 da Lei Complementar n.º 87/96).

Desse modo, assegura-se, ao sujeito passivo, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (ibid., art. 20).

Por outro lado, o direito acima mencionado é vedado nas situações elencadas nos §§1º, 2º e 3º do ora mencionado art. 20 da Lei Complementar 87/96, cujos excertos trazemos à colação:

"§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

[...]

§ 6º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a:

I - produtos agropecuários;

II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias. "

De fato, se a empresa adquirir o produto em comento com isenção ou não-incidência, não haverá que se falar em crédito do ICMS para compensação, salvo determinação em contrário da legislação, acarretando, inclusive, a anulação do crédito relativo a operação anterior, vedação esta que se encontra no preceito constitucional do art. 155, II, §2º, II, "a" e "b", da Constituição Federal de 1988.

Ex positis, passemos aos quesitos trazidos à baila pela empresa. Pois senão vejamos:

1) Este produto (ARLA) poderia ser creditado na entrada do estabelecimento?

Resposta. Em se considerando a informação às fls. 17, de que a mercadoria ARLA tem sua tributação realizada na sistemática do débito e crédito, orientamos a contribuinte de que esta tem o direito de creditar-se do imposto ICMS, destacado no documento fiscal, desde que, salvo na hipótese de saída para o exterior,

· a operação subsequente (revenda) seja onerada pelo ICMS, a teor do disposto no art. 155, II § 2º, II, "b" da Lei Maior;

· a mercadoria ARLA não seja alheia à atividade do seu estabelecimento, ex vi do art. 20, §1º da Lei Complementar 87/96.

Por oportuno, orientamos a empresa de que, conforme preceito descrito no art. 23 da Lei Complementar n.º 87/96, o direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação estadual.

2) Qual a classificação para a antecipação do imposto e o MVA, se houver?

Resposta. Tendo em vista que, atualmente, o produto ARLA não está sob a égide da ST, nem sujeito à antecipação do imposto ICMS na entrada, com encerramento de fase, as aquisições interestaduais dessa mercadoria devem obedecer a sistemática de antecipação especial, código 1173, regida pelo art. 114-E e ss. do Anexo I do RICMS/PA, in verbis:

"Art. 114-E. O estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operações interestaduais, mercadorias para fins de comercialização fica sujeito ao regime da antecipação especial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente.

§ 1º A sistemática prevista no caput não encerra a fase de tributação.

§ 2º A antecipação especial do imposto não se aplica:

[...]

II - às mercadorias sujeitas à antecipação do imposto ou à substituição tributária, que encerre a fase de tributação.

[...]"

Art. 114-F. O imposto a ser recolhido pelo contribuinte será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação interestadual constante no documento fiscal de aquisição, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto destacado no documento fiscal do remetente.

[...]

Art. 114-H. O ICMS, calculado na forma desta Subseção, deverá ser recolhido nos termos e prazos previstos no art. 108 deste Regulamento." (destacamos)

Por conseguinte, não há que se falar em margem de valor agregado (MVA) a ser aplicada ao produto ARLA. Só se cogitaria em percentual de agregação caso a mercadoria em tela se submetesse à substituição tributária ou à antecipação do imposto com encerramento de fase, o que não se dá atualmente, pelas razões ao norte expostas.

Por derradeiro, é mister destacar que as orientações ora apresentadas se deram apenas em tese, com base nas informações da requerente, e não têm o condão de impedir a verificação, pela Fiscalização exercida por esta SEFA, da regularidade das operações que porventura foram ou venham a ser realizadas pela contribuinte.

Logo, respeitados os princípios da livre iniciativa e da liberdade de negociar, a Fazenda Pública tem o poder-dever de requalificar os atos praticados pelos contribuintes, conforme preceito constitucional previsto no art. 145, §1º da Lei Maior, cumulado com o parágrafo único do art. 116 e com o art. 149, VII, ambos do CTN, cujos preceptivos se encontram ao sul reproduzidos:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

§1º: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte." Código Tributário Nacional

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

[...]

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

[...]"

É a nossa manifestação.

Belém (PA), 25 de setembro de 2015.

André Carvalho Silva, Auditor Fiscal de Receitas Estaduais;

UZELINDA MARTINS MOREIRA, Coordenadora da Célula de Consulta e Orientação Tributária;

CARLOS ALBERTO MARTINS QUEIROZ, Diretor de Tributação.

De acordo. Dê-se ciência da decisão.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA, Secretário de Estado da Fazenda.