ASSUNTO: ICMS. Operações com óleo combustível. Contrato de armazenagem. Situação não enquadrada como hipótese de não incidência do imposto nem como de suspensão da cobrança. Tributada normalmente.

FATOS E PEDIDO

A interessada acima identificada é pessoa jurídica de direito privado, com estabelecimento neste Estado, e tem como atividade principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados do petróleo (CNAE1 46.81-8/01).

Informa a interessada que a empresa Y importa óleo combustível e deseja armazená-lo nos seus tanque para, posteriormente, devolvê-lo ao estabelecimento importador, por meio de operação de "devolução de armazenagem".

Para tanto, informa a interessada que foi celebrado instrumento contratual entre ela e a empresa Y, denominado "Contrato de Fornecimento de Óleo Combustível e Outras Avenças", e aduz que as operações de remessa e retorno do óleo diesel não estão sujeitos à incidência do ICMS, por não haver no presente caso transferência de titularidade, baseando seu entendimento no art. 155, II da CF, no art. 108 do CTN e no art. 5º, X do RICMS/PA.

Arguiu ainda a interessada de que seu entendimento, qual seja, a não incidência do ICMS sobre as remessas para armazenagem, vai ao encontro do posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários (TARF).

Seguindo esse entendimento, a interessada deseja documentar tais operações da seguinte forma:

1) Emissão de Nota Fiscal (NF) de remessa, sem destaque do imposto, com CFOP 5.949, Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado - remessa para estocagem;

2) Inserir no campo da NF "Informações Complementares" a informação "Simples remessa de óleo combustível para mera estocagem pela destinatária, com respaldo na cláusula 11.1.7 do Contrato de fornecimento de óleo combustível e outras avenças, celebrado em 1º de dezembro de 2013, bem como no art. 155, II, da Constituição Federal do Brasil e, também, no art. 5º, inciso X, do RICMS-PA".

Ao final, a interessada informa que não exerce atividade de armazém geral nem depósito fechado e indaga este fisco se o seu entendimento está correto.

De efeito, a CEEAT Substituição Tributária (CEEAT-ST), no parecer de ff. 11/16, noticiou que a interessada, de fato, não possui, nos cadastros da SEFA, CNAE que lhe permita armazenar mercadorias ou produtos, não podendo, pois, exercer a atividade que descreve no expediente, de modo a não poder aplicar-se ao assunto em questão as normas relativas aos armazéns alfandegários e aos depósitos fechados.

Outrossim, relatou que as operações de importação de óleo combustível são disciplinadas na Portaria ANP2 85/99, que exige do importador obtenção de autorização prévia junto àquela agência reguladora.

Lado outro, no aludido parecer da CEEAT-ST foi ressaltada a existência de dispositivo contido no RICMS/PA, que disciplina a suspensão do ICMS nas operações relativas à remessa para armazenagem e o retorno de combustíveis líquidos e gasoso, derivados ou não de petróleo, cujos preceptivos se encontram abaixo transcritos com os devidos destaques:

Art. 539-A. As operações de remessa para armazenagem e o respectivo retorno de combustíveis líquidos e gasosos, derivados ou não de petróleo, realizadas entre as bases de refinarias de petróleo e empresas distribuidoras de combustíveis, e entre as empresas distribuidoras de combustíveis, localizadas no mesmo município, quando destinadas a posterior comercialização, ocorrerá com suspensão de imposto, observados os seguintes procedimentos:

I - por ocasião da comercialização do combustível, efetuada pela depositante aos seus clientes, será emitida Nota Fiscal de venda, com destaque do imposto, se for o caso, informando no campo "observações" da Nota Fiscal o número de inscrição estadual e o endereço da depositária, para retirada da mercadoria;

II - a empresa depositária, por ocasião do retorno de armazenamento, deverá emitir, no final do dia, Nota Fiscal de devolução simbólica do produto, sem destaque de ICMS, com um resumo de todas as vendas realizadas pela depositante, em quantidade e valor total, correspondente ao registrado no documento "Ordem de Carregamento", previsto no inciso IV, com a indicação do número da Nota Fiscal de remessa para armazenagem.

III - a suspensão do ICMS fica condicionada ao retorno, real ou simbólico, da mercadoria ao estabelecimento de origem, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data de emissão da Nota Fiscal de remessa para armazenagem;

IV - a entrega real da mercadoria depositada será efetivada mediante apresentação da Nota Fiscal de venda a cliente, acompanhada do documento de controle denominado "Ordem de Carregamento", o qual deverá conter, no mínimo, nos quadros e campos próprios, as seguintes indicações:

a) o número do formulário e da ordem de carregamento;

b) o código e placa do veículo transportador;

c) número do lacre do tanque do veículo transportador;

d) a discriminação do produto;

e) o código e a quantidade de produto;

f) o número e os dados da Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF;

V - as empresas depositantes e depositária deverão preencher Relatório Detalhado de Armazenagem Conjunta - REDAC, consolidado mensalmente, especificando:

a) o nome do depositário e do depositante;

b) o código e a denominação do produto;

c) período de referência;

d) o estoque inicial do período;

e) a data de entrada e saída dos produtos;

f) o código da movimentação;

g) o número do documento fiscal;

h) a quantidade de entrada e saída de produtos diário em litros à temperatura ambiente e a 20ºC;

i) os totais do mês de entrada e saída;

j) o estoque final;

VI - o relatório previsto no inciso V deverá ser apresentado trimestralmente à Coordenação Executiva Especial de Administração Tributária de Substituição Tributária - CEEAT-ST, em meio magnético, mantendo-se os arquivos magnéticos em poder dos contribuintes para apresentação a qualquer tempo ao fisco.

Parágrafo único. Nas hipóteses não contempladas neste artigo, observar-se-ão as normas previstas na legislação pertinente.

Art. 539-B. É de inteira responsabilidade das empresas depositárias o cumprimento das normas estabelecidas pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, concernente a armazenagem de combustíveis líquidos e gasosos, derivados ou não de petróleo.

Na parte final da manifestação, a CEEAT-ST entende que a mistura de estoques da interessada e da empresa Y causará dificuldades à fiscalização, razão porque haveria necessidade de documentação de perdas e ganhos, não vislumbrando espaço nas legislações de regência para considerar a não incidência do ICMS nas operações entre distribuidora e terceiros, não havendo inclusive que se falar em integração da legislação tributária, com espeque no art. 108 do CTN.

Após todo o exposto, o expediente foi encaminhado à DTR para análise e deliberação.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, denominado RICMS/PA, aprovado pelo Decreto n.º 4.676, 18 de junho de 2001.

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas. Para melhor esclarecimento, trazemos à colação os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de direito objeto da dúvida;

III - a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

IV - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente.

No caso dos autos, o assunto se encontra expressamente disposto na legislação, de modo que a consulta será respondida, porém, sem os efeitos dos incisos I a IV do art. 57, em face do disposto no art. 58, III, ambos da Lei n.º 6.182/98, in verbis:

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

[...]

Art. 58. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

[...]

III - que seja meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposições claramente expressas na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa definitiva, publicada antes da apresentação da consulta;
(destacamos)

Dito isso, e complementando as explicações prestadas pela CEEAT-ST no parecer de ff. 11/16, este órgão de tributação tem a declarar que, ao contrário do que entende a interessada, as operações por ela descritas no processo sofrem a incidência do ICMS. Pois senão vejamos:

Conforme declarado pela própria empresa às fls. 02, a mesma não exerce atividade de armazém geral nem depósito fechado, motivo pela qual não se aplica a regra do art. 5º, X do RICMS/PA, in verbis:

Art. 5º O imposto não incide sobre:

[...]

X - operação de remessa de mercadoria destinada a armazém geral ou depósito fechado e de retorno ao estabelecimento remetente, quando situados neste Estado; (destacamos)

Logo, não há porque aplicar-se ao caso em epígrafe as regras de integração do art. 108 do CTN, com assim entende a interessada, vez que não há qualquer lacuna na legislação de regência. Ao revés, há disposição expressa no art. 5º, X do RICMS/PA em delimitar a não incidência somente às remessas destinadas a armazém geral ou a depósito fechado.

Ademais, vale esclarecer que não cabe aos particulares fazer uso do art. 108 do CTN, haja vista que a regra prevista no seu caput diz que a utilização da analogia, dos princípios gerais de direito tributário, dos princípios gerais de direito público e da equidade se dará pela autoridade competente para aplicar a legislação tributária.

No que diz respeito à operação em si, a CEEAT-ST menciona no seu parecer que as operações de armazenagem de combustíveis líquidos e gasosos, derivados ou não de petróleo são tributadas, tanto é que existe regra de suspensão do imposto no art. 539-A transcrito alhures, e que não haveria como subsumir-se o assunto em tela ao indigitado dispositivo, visto que o aludido negócio jurídico ora celebrado não se dá entre bases de refinarias de petróleo e empresas distribuidoras de combustíveis, nem entre empresas distribuidoras de combustíveis, conforme relatórios anexos a este parecer.

Portanto, pelas razões de fato e de direito levantadas nesse parecer e na manifestação de ff. 11/16, a operação aqui descrita será normalmente tributada, uma vez que não se encontra ao abrigo da não incidência do ICMS, constante do inciso X do art. 5, nem da suspensão do imposto, preceituada no art. 539-A, ambos do RICMS/PA.

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 26 de setembro de 2016.

ANDRÉ CARVALHO SILVA,AFRE;

De acordo.

HELDER BOTELHO FRANCES, Coordenador da Célula de Consulta e Orientação Tributária;

De acordo. À consideração do Secretário de Estado da Fazenda.

CARLOS ALBERTO MARTINS QUEIROZ, Diretor de Tributação.

De acordo com o parecer emitido pela Diretoria de Tributação. Dê-se ciência da decisão ao interessado.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA, Secretário de Estado da Fazenda