Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : Inclusão das operações com banha suína, da posição 1501 da NBM-SH/NCM, no montante para o cálculo do crédito fiscal presumido, previsto no inciso CXXXIII do artigo 32 do Livro I do RICMS.

Porto Alegre, 14 de março de 2022.

XXX, pessoa jurídica de direito privado, sediada em XXX, inscrita no CNPJ sob o nº XXX, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Diz ser entidade representativa que congrega toda cadeia produtiva da suinocultura gaúcha, incluindo diversos estabelecimentos frigoríficos, de produtores e abatedores de produtos comestíveis, decorrentes do abate de suínos, dentro do Rio Grande do Sul.

Afirma que, ao promover a saída de carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, em salmoura, secos ou defumados, resultantes do abate de suínos, os estabelecimentos abatedores das empresas associadas fazem jus à apropriação de crédito fiscal presumido, calculado em 5,5% sobre o valor da operação, na forma do transcrito inciso CXXXIII do artigo 32 do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS).

Expõe que, dentre a diversa gama de produtos comercializada por cada frigorífico, está a banha, produto classificado na posição 1501.10.00, da NBM-SH/NCM, cuja definição é dada pelo artigo 314 do Decreto nº 9.013/17 (RIISPOA), como sendo o produto obtido pela fusão de tecidos adiposos frescos de “suídeos”, com adição ou não de aditivos e de coadjuvantes de tecnologia, destacando que tal definição está inserida no Capítulo II do RIISPOA, mais especificamente na “Seção II - Dos produtos cárneos”.

Ainda, na forma do Decreto nº 39.393/56 (revogado pelo próprio Decreto nº 9.013/17), que alterou o Regulamento da Inspeção Industrial e Sanitária de Projetos de Origem Animal, refere que se entendia por banha “o produto obtido pela fusão dos tecidos adiposos de suínos, em autoclaves sob pressão ou em tachos abertos de dupla parede, sob temperatura moderada e sem qualquer beneficiamento posterior, a não ser a sedimentação, filtração e eliminação da umidade”.

Diante disso, interpreta inexistir dúvida que a banha é um produto comestível, fresco ou resfriado, resultante do abate de suínos, fazendo, suas operações, jus ao crédito fiscal presumido acima referido.

Nesse sentido, diz que foi inclusive essa a conclusão da própria Receita Estadual, ao ser questionada se as operações com banha deveriam ser incluídas no regime de substituição tributária, como se verifica do e-mail encaminhado pelo NAVI/RE, em agosto de 2017, que ora junta em anexo. Ou seja, entende, como restará explicado mais adiante, que a própria inclusão da banha na substituição tributária, é determinante para a concessão do benefício fiscal em questão. Transcreve o e-mail:

“Boa tarde, Sim. De fato, tínhamos o entendimento de que a banha suína, por passar por processo industrial, não poderia ser considerada um produto comestível fresco, resfriado ou congelado, resultante do abate de suínos. No entanto, com as alterações na ST, o item III da Seção II do Apêndice II do RICMS, a previsão anterior da norma foi modificada (Carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, em salmoura, simplesmente temperados, secos ou defumados, resultantes do abate de aves e de suínos) e foram incluídas NCMs na classificação, sendo que uma delas (1501) é típica de gordura animal, incluindo a banha. Isso porque o fato de ser extraída por um processo industrial próprio não a descaracteriza como um produto comestível fresco ou resfriado resultante do abate de suínos, sujeito à exigência de ICMS-ST. Essa conclusão é confirmada pela NCM indicada na relação ser própria de gordura animal, não possuindo outra aplicação.”

Porém, relata que algumas de suas associadas foram informadas por Auditores-Fiscais da Receita Estadual que o produto banha não se enquadraria na situação descrita anteriormente, não fazendo tais operações direito ao crédito fiscal presumido em análise, conclusão da qual discorda.

Afirma que seu entendimento encontra respaldo no próprio RICMS, ao estabelecer os produtos sujeitos à substituição tributária do ICMS, em seu Apêndice II, Seção II, item III, e indicar a inclusão da posição 1501, como uma daquelas classificadas como “carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, em salmoura, simplesmente temperados, secos ou defumados, resultantes do abate de suínos”.

Como é de conhecimento, traz que a banha é produto enquadrado na posição 1501.10.00, desdobramento da 1501, definindo como “gorduras de porco (incluindo a banha) e gorduras de aves, exceto as das posições 02.09 ou 15.03”. Assim, não tem dúvidas que a banha estava incluída na sistemática de substituição tributária, ao menos até a publicação do Decreto Estadual nº 56.224/21, que expressamente retirou tal NCM do descritivo daquele item III.

Ora, se o próprio RICMS indicava que essa posição (1501) deveria ser considerada como um produto comestível fresco, resfriado, congelado, salgado, em salmoura, simplesmente temperado, secos ou defumado, resultante do abate de suínos, para fins de inclusão das suas operações no regime de substituição tributária, conclui que o mesmo tratamento deveria ser dado para fins de caracterização do fato gerador do crédito fiscal presumido do inciso CXXXIII do artigo 32.

Desde já, afirma que não se pode aceitar o argumento de que a redação dada ao dispositivo que incluiu a posição 1501 na substituição tributária diferencia-se da redação dada ao inciso CXXXIII, pela existência do vocábulo “simplesmente temperados”, de forma que as operações com banha estariam incluídas na substituição tributária e não no montante passível de assegurar direito ao dito crédito fiscal presumido.

Nesse passo, apresenta as seguintes argumentações:

1ª) A banha não é um produto comestível simplesmente temperado. Os produtos temperados são regulamentados pela Instrução Normativa MAPA nº 17/18, que afirma, em seu artigo 2º, que “produto cárneo temperado é todo o produto obtido de carnes, miúdos ou de partes comestíveis das diferentes espécies animais, seguida da especificação que couber, condimentado, com adição ou não de outros ingredientes, com ou sem recheio, resfriado ou congelado”. A mesma IN, estabelece em seu artigo 5º, que o “produto cárneo temperado apresenta como ingredientes obrigatórios as carnes, miúdos ou partes comestíveis das diferentes espécies animais, sal e condimentos”. Como é cediço, pelo próprio RIISPOA, a banha não tem como ingrediente obrigatório sal e condimentos, de forma que não pode ser considerado produto comestível simplesmente temperado;

2ª) É o próprio reconhecimento da Receita Estadual, manifestado no e-mail anexo, de que a banha estava incluída na substituição tributária, porque o “fato de ser extraída por um processo industrial próprio não a descaracteriza como um produto comestível fresco ou resfriado, resultante do abate de suínos, sujeitando suas operações ao gravame do ICMS-ST”. Sendo um produto comestível fresco ou resfriado, conforme reconhecido pela própria Receita Estadual, a banha fica enquadrada na hipótese de concessão do crédito fiscal presumido, do mencionado inciso CXXXIII;

3ª) Decorre da própria vinculação do crédito fiscal presumido em questão aos produtos cujas operações estão submetidas à substituição tributária, com aplicação de uma MVA de 60%. Nesse sentido, vale lembrar que a subvenção foi instituída pelo Decreto nº 49.527/12, unicamente para as carnes e produtos comestíveis frescos, resfriados e congelados, resultante do abate de suínos, e que trouxe conjuntamente a inclusão dos mesmos produtos na sistemática da substituição tributária:

“1) ALTERAÇÃO Nº 3760 - No art. 32 do Livro I, é dada nova redação ao inciso CXXVI, e fica acrescentado o inciso CXXXIII, conforme segue: "CXXXIII - no período de 1º de setembro de 2012 a 31 de agosto de 2013, aos estabelecimentos abatedores, nas saídas internas decorrentes de vendas de carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados e congelados, resultantes do abate de suínos, em montante igual ao que resultar da aplicação do percentual de 5,5% (cinco inteiros e cinco décimos por cento) sobre o valor da operação." Criou o referido crédito presumido.

“2) ALTERAÇÃO Nº 3762 - Na Seção II do Apêndice II, fica acrescentado o item VIII com a seguinte redação: Seção II MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO LIVRO III, TÍTULO III, NÃO CONSTANTES DE ACORDOS CELEBRADOS COM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO.” Obs.: Incluiu os produtos de aves e suínos na substituição tributária.

Posteriormente, coloca que foram incluídos no regime de substituição tributária, com MVA de 60%, as operações com os demais produtos comestíveis congelados, salgados, em salmoura, secos ou defumados, resultantes do abate de suínos, por meio do Decreto nº 50.442/13, que alterou a redação do item VIII da Seção II do Apêndice II do RICMS.

Ocorre que essa última inclusão dos produtos na MVA de 60% não foi acompanhada da concessão do crédito fiscal presumido, o que resultou, inclusive, no pleito encaminhando pelo requerente à Secretaria da Fazenda, em 07 de agosto de 2013, como se vê no anexo juntado, sendo, como consequência, publicado o Decreto nº 50.608/13, que concedeu o crédito fiscal presumido também aos demais produtos comestíveis congelados, salgados, em salmoura, secos ou defumados (redação original).

Em 2013, por meio do Decreto nº 50.836/13, diz que foram incluídas na substituição tributária as operações os produtos comestíveis “simplesmente temperados”, todavia, afirma que a inclusão da NCM 1501, na qual a banha está disposta, somente ocorreu por meio do Decreto nº 52.846/15.

Ou seja, manifesta interpretação de que a inclusão dessa posição não guarda relação com a inclusão do vocábulo “simplesmente temperada”, haja vista o decurso de mais de dois anos entre as modificações legislativas.

Entende que nem poderia guardar, visto que a banha não se coaduna com a própria definição legal de produto simplesmente temperado, resultante do abate de suínos, visto que se trata de um produto decorrente de uma fusão de materiais adiposos de suídeos como já visto acima.

Diante de todo esse cenário, interpreta restar claro que o crédito fiscal presumido em questão tem ligação direta com a substituição tributária dos produtos com MVA de 60%, percebendo que a banha constou como mercadoria sujeita à substituição tributária, na forma do item III da Seção II do Apêndice II do RICMS, entre 2015 e 2021, com o Decreto Estadual nº 56.224/21.

Diante desse contexto, indaga se as empresas vinculadas ao Sindicato consulente podem adjudicar-se do crédito fiscal presumido, previsto no inciso CXXXIII do artigo 32 do Livro I do RICMS, em relação às saídas internas decorrentes de vendas de banha e suas denominações admitidas.

É o relato.

Por oportuno, transcreveremos o inciso CXXXIII, referido no texto pelo consulente, na redação dada pelo Decreto nº 56.116, de 30.09.21, com efeitos a partir de 01.01.22:

“Art. 32 – Assegura-se direito a crédito fiscal presumido:

...

CXXXIII - a partir de 1º de setembro de 2013, aos estabelecimentos abatedores, nas saídas internas decorrentes de vendas de carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, em salmoura, secos ou defumados, resultantes do abate de suínos, em montante igual ao que resultar da aplicação do percentual de 5,5% (cinco inteiros e cinco décimos por cento) sobre o valor da operação;”

Após essa transcrição, antes de respondermos diretamente ao questionado, cabe esclarecer que esta Consultoria não encontrou qualquer determinação legal vinculando a inclusão de operações com mercadorias no regime de substituição tributária, previsto no Livro III, com as regras para concessão de créditos fiscais presumidos, arrolados no artigo 32 do Livro I, ambos do RICMS, como argumenta insistentemente o Sindicato requerente.

Em toda a legislação tributária estadual, assim como nos Protocolos e Convênios relativos à substituição tributária, não encontramos nada que homologasse o colocado no expediente.

No que diz respeito ao crédito fiscal presumido previsto no inciso CXXXIII do citado artigo 32, considerando que a banha é o alimento resultante do derretimento, sob calor moderado e controlado, dos tecidos adiposos resultantes do abate de suínos, no caso, posteriormente prensado, decantado, filtrado, seco e moldado, não há como incluí-la no benefício, já que sofre processos de preparo não descritos no dispositivo, independentemente de ser salgado ao final, ou não.

Importa destacar que a alínea “b” do inciso VI do artigo 1º do Livro I do RICMS diz que, para efeitos desse Regulamento, se consideram produtos comestíveis resultantes do abate ou da matança de animais aqueles que não sofram processo de industrialização, exceto acondicionamento ou reacondicionamento.

O resultado do abate dos suínos, entre outros produtos não é diretamente a banha, mas sim o tecido adiposo que recobria o animal.

Portanto, interpretamos que os abatedouros vinculados ao Sindicato consulente, mesmo classificados para tanto, não podem adjudicar-se do crédito fiscal presumido, previsto no inciso CXXXIII do artigo 32 do Livro I do RICMS, em relação às saídas internas decorrentes de vendas de banha e suas denominações admitidas. Mas nada impede em relação aos produtos arrolados no dispositivo, desde que perfeitamente enquadrados.

Aliás, independentemente do fato das operações internas com banha suína, da posição 1501, já terem sido contempladas com o regime de substituição tributária, cabe deixar claro que as operações internas com banha nunca fizeram parte daquelas passíveis de entrar no cálculo do crédito fiscal presumido em análise, pois o tecido adiposo, que de fato é o resultante do abate, perde suas características de “produto comestível fresco”, após ser submetido aos processos anteriormente relatados.

Ao final, lembramos que eventuais dúvidas sobre aplicação direta da legislação tributária estadual ou sobre problemas operacionais, a exemplo do ora em análise, poderão ser esclarecidas mais brevemente acessando a ferramenta “Plantão Fiscal Virtual”, no endereço eletrônico https://fazenda.rs.gov.br, na aba Receita Estadual.

É o parecer.