ICMS – Substituição tributária – Regime especial (Decreto nº 57.608/2011).

I. Conforme determina o artigo 1º do Decreto 57.608/2011, poderá requerer regime especial para que seu estabelecimento, localizado neste Estado, passe a ser o responsável pela retenção e pagamento do imposto incidente sobre as saídas subsequentes, o contribuinte varejista cujas operações resultem em acumulação de valores a serem ressarcidos, decorrente da realização de saídas interestaduais de mercadorias recebidas com imposto retido antecipadamente por substituição tributária, bem como de outras situações previstas no artigo 269 do RICMS/2000, desde que o estabelecimento detentor do regime especial atue como centro de distribuição, ou realize operações de vendas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, por meio de internet, serviços de telemarketing ou plataformas eletrônicas em geral.

II. Na hipótese de o contribuinte detentor do regime especial realizar vendas com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, através do mesmo estabelecimento, deverá ter duas inscrições estaduais, sendo uma específica, no mesmo endereço.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade econômica o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 47.72-5/00), relata que atualmente está estabelecida em outra unidade federativa, e que realiza operações de vendas de cosméticos destinadas a consumidor final por meio de internet (e-commerce), e que avalia abrir um novo estabelecimento (filial) no Estado de São Paulo.

2. Afirma:

2.1. Que as operações com os produtos comercializados pela empresa estão sujeitas ao regime de substituição tributária no território paulista, conforme determina o Anexo Único da Portaria SRE 12/2022.

2.2. Que, na hipótese de abertura do novo estabelecimento localizado no território paulista, pretende solicitar a concessão de regime especial de substituto tributário, para que o estabelecimento seja responsável pela retenção e recolhimento do imposto sobre as saídas subsequentes, nos termos do inciso II do artigo 1° do Decreto 62.250/2016.

2.3. Que as aquisições dos produtos para revenda pela nova filial paulista serão feitas de indústria localizada no território do Estado de São Paulo, e que estas empresas são consideradas empresas interdependentes, de acordo com o parágrafo 2° do artigo 1º da Portaria SRE 12/2022.

2.4. Que o item 2 do parágrafo 1° do artigo 1º da Portaria SRE 12/2022 determina que deverá ser aplicado o percentual de 177,19% nas operações com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes.

3. Apresenta entendimento segundo o qual, ao assumir a condição de substituto tributário pela concessão de regime especial para esta finalidade, as operações de venda entre a indústria (empresa interdependente) e o seu novo estabelecimento (e-commerce substituto tributário) não ficam sujeitas à incidência do ICMS devido por substituição tributária, devendo o imposto ser recolhido apenas no momento da revenda das mercadorias para os clientes consumidores finais, ficando afastada, dessa forma, a aplicação do Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST de 177,19%.

4. Alega que nas vendas das mercadorias destinadas a consumidor final por meio de internet (e-commerce), para este ou outros Estados, deverá ser recolhido o ICMS e o respectivo DIFAL Consumidor Final, considerando a alíquota interna do Estado de destino e a partilha do imposto nos termos da legislação vigente.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. Se nas operações internas com cosméticos, entre empresas interdependentes, em que o destinatário das mercadorias possui regime especial de substituto tributário concedido nos termos do Decreto nº 57.608/2011, não haverá incidência do ICMS devido por substituição tributária, ficando afastada, dessa forma, a aplicação do IVA-ST de 177,19%.

5.2. Se, por ocasião das vendas para os consumidores finais, a empresa varejista detentora do regime especial de substituto tributário concedido nos termos do Decreto 57.608/2011, deverá recolher o ICMS e o respectivo DIFAL Consumidor Final, considerando a alíquota interna do Estado de destino e a partilha do imposto nos termos da legislação vigente.

Interpretação

6. Inicialmente, esclarecemos que o instrumento de consulta tributária se presta ao esclarecimento de dúvida pontual e específica sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 e seguintes do RICMS/2000), não fazendo parte de suas finalidades o reconhecimento da elegibilidade de contribuinte a regime especial disciplinado na legislação tributária. Nesse ponto, vale lembrar que a solicitação de regime especial deve ser protocolizada no Posto Fiscal de vinculação do contribuinte e dirigida à Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT, competente para analisar a viabilidade da adoção, pelos contribuintes, de procedimentos especiais relativos às obrigações tributárias; e, portanto, a presente resposta à Consulta Tributária será dada em tese para os questionamentos apresentados, na hipótese de a Consulente obter o referido regime.

7. Neste sentido, na hipótese de ser concedido o aludido regime, como consequência o estabelecimento detentor deste regime passa a ser o responsável pela retenção e pagamento do imposto incidente sobre as saídas subsequentes.

7.1. Saliente-se que a Consulente, como beneficiária de regime especial, deve observar os exatos dispositivos e cláusulas do regime especial, devendo, em caso de dúvidas operacionais ou procedimentais, dirigir-se à autoridade que o concedeu.

8. Assim, em resposta ao primeiro questionamento, e conforme o artigo 2º do Decreto 57.608/2011, quando um contribuinte substituto tributário (fornecedor da Consulente), promover saída de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária a destinatário detentor do regime especial (estabelecimento da Consulente), fica desobrigado da retenção e recolhimento do imposto incidente sobre as operações subsequentes, ficando a referida saída subordinada ao regime comum de tributação.

9. Ou seja, nas operações entre o fornecedor da Consulente, mesmo que empresa interdependente, e seu estabelecimento (hipoteticamente) detentor do Regime Especial previsto no Decreto 57.608/2011, não há obrigação da retenção e recolhimento do imposto incidente sobre as operações subsequentes (substituição tributária), ficando estas operações subordinadas ao regime comum de tributação, salvo se houver disposição em contrário no Regime Especial concedido.

9.1. Note-se que o Decreto 57.608/2011 traz diversas disposições relativas a empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, conforme definido em seu item 2 do parágrafo 3º do artigo 1º, as quais que devem ser observadas.

10. Observe-se que as previsões constantes na Portaria SRE 12/2022 são relativas às saídas subsequentes do estabelecimento substituto tributário (detentor ou não do Regime Especial em comento) das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista.Sendo assim, as previsões constantes na Portaria SRE 12/2022 estão relacionadas com as saídas de mercadorias do estabelecimento detentor do Regime Especial e não com as aquisições de mercadorias por este estabelecimento, as quais são reguladas pelos artigos 2º e 3º do Decreto 57.608/2011.

11. Quanto ao segundo questionamento, note-se que o artigo 6º do Decreto 57.608/2011 veda taxativamente que o estabelecimento detentor do regime especial promova saída com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

12. Assim, no caso de operação destinada a consumidor final, a venda da mercadoria poderá ser efetuada, conforme previsto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 6º do Decreto 57.608/2011: (i) por outro estabelecimento varejista do mesmo titular do estabelecimento detentor do regime especial, sendo que este fica autorizado a realizar a entrega da mercadoria ao adquirente por conta e ordem do estabelecimento vendedor, no caso de operações internas, ou; (ii) por estabelecimento detentor mediante o requerimento de inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS específica para este fim, hipótese em que a remessa física da mercadoria será feita por esse estabelecimento.

13. Dessa forma, considerando que, para a obtenção do regime especial, não há exigência de que as vendas devam ocorrer exclusivamente por meio de internet, serviços de telemarketing ou plataformas eletrônicas em geral, e tendo em vista a vedação ao estabelecimento detentor do regime especial de promover saída com destino a consumidor final, não há óbice para que a Consulente possa continuar a realizar vendas presenciais (venda balcão), desde que por outro estabelecimento varejista filial ou através de inscrição estadual específica.

14. Nesse último caso, a Consulente terá dois estabelecimentos, com duas inscrições estaduais, sendo uma específica, no mesmo endereço.

14.1. As dúvidas referentes à solicitação da inscrição estadual específica, por terem natureza eminentemente procedimental, devem ser encaminhadas ao “Fale Conosco - SIFALE”, disponibilizado pela Secretaria da Fazenda no endereço eletrônico www.portal.fazenda.sp.gov.br. Alternativamente, a Consulente poderá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculem suas atividades, a fim de obter as orientações. Recomendamos, no entanto, a leitura da Portaria CAT 92/1998.

15. Isso posto, quanto à operacionalização do regime especial, a Consulente deverá transferir simbolicamente para o estabelecimento com inscrição estadual específica as mercadorias que se destinam à venda interna ou interestadual para consumidor final, contribuinte ou não do imposto, destacando o ICMS-ST na hipótese de venda interna.

16. Ressalta-se, conforme previsto no parágrafos 4º do artigo 6º do Decreto 57.608/2011, que não será devido o imposto relativo à substituição tributária relativamente ao Estado de São Paulo pelo detentor do regime especial quando se tratar de operação interestadual de comercialização a consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

17. Registre-se ainda que, no caso de operação interestadual, seja o destinatário contribuinte ou não, a Consulente deve observar as normas da legislação tributária da unidade federada de destino da mercadoria, bem como de qualquer Convênio e Protocolo assinados entre os Estados, inclusive em relação a regime de substituição tributária. Acrescente-se que no caso de operação interestadual com estabelecimento varejista de mesma titularidade, não se aplica o previsto no parágrafo 1º do artigo 6º do Decreto 57.608/2011.

18. Logo, nas operações de vendas interestaduais com saídas das mercadorias que foram adquiridas sem imposto retido antecipadamente por substituição tributária em razão do regime especial definido no Decreto 57.608/2011 podem ocorrer as seguintes situações:

a) vendas interestaduais destinadas a não contribuinte – nesse caso a venda deve ser feita pelo estabelecimento de inscrição estadual específica, que, por ocasião da saída da mercadoria, deverá realizar o recolhimento do imposto aplicando a alíquota referente à operação interestadual, bem como recolher [se devido] o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual [em favor do Estado de destino].

b) vendas interestaduais para contribuinte do imposto, consumidor final da mercadoria – nesse caso a venda deve ser feita pelo estabelecimento de inscrição estadual específica, que, por ocasião da saída da mercadoria, deverá realizar o recolhimento do imposto aplicando a alíquota referente à operação interestadual.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.