ICMS – DIFAL – Decisão judicial transitada em julgado – Restituição.

I. O contribuinte deve apresentar pedido de restituição por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET, nos termos do artigo 2º da Portaria SRE 84/2022.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é o comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças (CNAE 46.69-9/99), refere-se à Emenda Constitucional nº 87/2015 e informa que os valores correspondentes à parcela do diferencial de alíquotas (DIFAL) devida ao Estado de São Paulo em 2015, 2016, 2017 e 2018 foram “regularmente apurados nos relatórios de apuração do ICMS e adimplidos mediante compensações com saldos credores oriundos de operações anteriores”, nos termos do artigo 85 do RICMS/2000.

2. Segue informando que, sob o entendimento de que o DIFAL não poderia ser exigido sem a edição de uma Lei Complementar Federal, impetrou mandado de segurança, nos autos do qual, ainda segundo a Consulente, foi reconhecido, em 2024, “o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL até a edição de uma Lei Complementar, bem como o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, notadamente quanto aos valores pagos antes da impetração, o que se deu em 14/10/2020, observada a prescrição quinquenal”.

3. Informa, ainda, que a situação gera dúvida quanto à aplicação da Portaria SRE nº 84/2022, especificamente sobre os procedimentos adequados para restituição de valores tributários quando i) o adimplemento da obrigação tributária ocorreu mediante compensação (e não pagamento direto); ii) existe decisão judicial definitiva reconhecendo a indevida exigência, bem como o direito à restituição; iii) os valores objeto da restituição não decorrem de destaque a maior em documento fiscal; iv) a documentação exigida no artigo 2º da Portaria nada diz sobre o adimplemento da obrigação tributária por compensação; e v) a aplicação do § 2º do artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022, uma vez que a extinção do crédito tributário se operou por compensação, e não por pagamento.

4. Expõe seu entendimento no sentido de que: i) o artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022 se aplica à situação por ela descrita (direito à restituição de indébito tributário reconhecido por decisão judicial definitiva, cuja extinção se deu por compensação); ii) a exigência do § 2º do artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022, que reproduz o artigo 166 do CTN, não se aplica à situação descrita, uma vez que a compensação é modalidade de extinção do crédito tributário diversa do pagamento; iii) o disposto no artigo 2º, inciso III, da Portaria SRE nº 84/2022 deve ser interpretado de modo a possibilitar a comprovação do adimplemento da obrigação tributária cuja restituição se pretende mediante a demonstração da regularidade da compensação à época de sua realização; iv) em que pese a ausência de disposição específica na Portaria SRE nº 84/2022, os valores a serem restituídos devem ser acrescidos da Taxa Selic, conforme a jurisprudência do STF.

5. Em dúvida sobre a correção do seu entendimento, apresenta as seguintes perguntas:

5.1. O artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022 se aplica à situação fática trazido nesta consulta (exercício do direito à restituição de indébito tributário reconhecido por decisão judicial definitiva, cuja extinção se deu por compensação)?

5.2. A exigência do § 2º do artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022, que reproduz o artigo 166 do CTN quanto à prova de assunção do encargo financeiro, aplica-se ao caso acima narrado, considerando-se que a compensação constitui modalidade de extinção do crédito tributário diversa do pagamento?

5.3. Diante da ausência de “pagamento direto do imposto”, como deve ser interpretado o disposto no artigo 2º, inciso III, da Portaria SRE nº 84/2022? A comprovação do adimplemento da obrigação tributária cuja restituição se pretende pode ser feita mediante a demonstração da regularidade da compensação à época de sua realização?

5.4. Para fins de restituição do indébito tributário reconhecido judicialmente, na ausência de disposição específica na Portaria SRE nº 84/2022, aplicam-se os índices de correção monetária previstos na legislação estadual ou os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Taxa Selic)?

6. A Consulente anexa à consulta: i) seu contrato social; ii) Guias de Informação (GIAS) dos períodos de referência 12/2016; 08/2017 e 10/2018; iii) Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, datado de 21 de fevereiro de 2022; e iv) Certidão de Objeto e Pé, datada de 15 de outubro de 2024, emitida pela 3ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Interpretação

7. Conforme relatado, em ação judicial transitada em julgado, o Tribunal de Justiça deste Estado reconheceu o direito da Consulente não recolher o DIFAL até a edição de uma Lei Complementar, bem como o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, notadamente quanto aos valores pagos antes da impetração.

8. Todavia, conforme se observa do acórdão anexado pela Consulente, referida decisão judicial também se manifestou no sentido de que “o direito à compensação permanece não reconhecido, dada a ausência de lei autorizadora no Estado de São Paulo”.

9. Assim, uma vez que o cumprimento de decisão judicial transitada em julgado deve ocorrer nos estritos termos do que restou definido pelo Poder Judiciário para o caso concreto, não cabe a esta Consultoria Tributária se manifestar sobre a dúvida da Consulente relacionada à compensação do imposto.

10. Isso posto, verifica-se que a hipótese de restituição do débito fiscal relatada se enquadra, em tese, no inciso V do artigo 63 do RICMS/2000, que possui caráter residual. Diante disso, o procedimento a ser observado pela Consulente é aquele estabelecido no artigo 2º da Portaria SRE 84/2022, sendo necessária a apresentação de pedido por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet.

11. Nos temos do artigo 166 do CTN, reproduzido no § 2º do artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022, a restituição de valores relativos ao ICMS pressupõe a comprovação de que o encargo financeiro não foi transferido a terceiro, ou de que houve a sua expressa autorização. Tal exigência se aplica indistintamente, ainda que a extinção do crédito tributário tenha ocorrido mediante compensação, uma vez que a norma não faz distinção entre as modalidades previstas no artigo 156 do CTN.

12. Com efeito, considerando que a Consulente realizou operações de venda a não contribuintes de outros Estados, o DIFAL constava destacado na NF-e, compondo o custo total da operação. Assim, presume-se que houve repasse ao adquirente.

12.1. Eventual dispensa da comprovação dependeria de determinação expressa da decisão judicial transitada em julgado, cuja análise, juntamente com os documentos comprobatórios, caberá ao órgão responsável pelo processamento do pedido no âmbito do SIPET.

13. É necessário registrar, por último, que a consulta é um meio para esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto. Desse modo, não pertence a este órgão a competência para apreciar a regularidade de procedimentos para efetivar o pedido de restituição requerido pela Consulente.

14. Nesses termos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.