I. Na incorporação imobiliária direta, em que o incorporador monta kits hidráulicos e elétricos para a construção fora do local da obra, destinados à obra em terreno próprio (“obra própria”) e cuja finalidade seja a alienação de unidades autônomas, assumindo os riscos pela venda das unidades prontas, não há circulação de mercadoria tributável pelo ICMS.

II. As empresas dedicadas à atividade econômica de construção civil, embora, em regra, não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS para o cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária estadual. A obrigatoriedade da inscrição decorre da atividade material de execução de obra de construção civil.

III. O local onde se pretende montar os kits hidráulicos e elétricos deve ser inscrito como estabelecimento no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo.

IV. Na movimentação dos kits hidráulicos e elétricos para a construção deve ser emitida Nota Fiscal com indicação dos locais de procedência e destino, constando “Simples Remessa” como natureza da operação (CFOP 5.949), em nome do próprio incorporador imobiliário direto, sem lançamento de débito ou crédito.

Relato

1. A Consulente, por meio de sua matriz estabelecida no Estado de Minas Gerais, que, conforme consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, tem como atividade econômica principal a “construção de edifícios” (CNAE 41.20-4-00), relata que atua no setor de incorporação e construção civil, com obras registradas sob o seu CNPJ, além de outras obras conduzidas por sociedades controladas com CNPJs distintos, sendo que todas as empresas envolvidas possuem CNPJ e inscrição estadual no Estado de São Paulo, mas não são contribuintes do ICMS.

2. Informa que, por meio de fundação estadual, contratará mão de obra prisional para a montagem de conjuntos de materiais destinados à construção civil dentro de um estabelecimento penitenciário. Detalha que são montados kits hidráulicos e elétricos, sendo que cada conjunto é composto por itens em quantidades exatas necessárias para cada obra.

3. Acrescenta que a operação ocorrerá em dois cenários distintos: (i) Suas filiais localizadas no Estado de São Paulo, realizarão a compra dos insumos e destinarão os materiais ao estabelecimento penitenciário em São Paulo para a montagem dos kits; e (ii) As sociedades controladas pela Consulente, também localizadas no Estado de São Paulo, realizarão a compra dos insumos e destinarão os materiais ao estabelecimento penitenciário para a montagem dos kits.

4. Diante do exposto, a Consulente indaga:

4.1. Os termos de compromisso (contratos) firmados com fundação estadual, por meio dos quais contratará mão de obra prisional, devem ser firmados separadamente para cada CNPJ e inscrição estadual da Consulente e suas controladas? Além da vinculação contratual com a fundação estadual, quais são os procedimentos e operações necessários?

4.2. Considerando que todas as obras já possuem inscrição estadual no Estado de São Paulo, as empresas estão dispensadas de inscrição estadual no local do estabelecimento prisional?

4.3. Qual o procedimento correto para emissão dos documentos fiscais referentes à circulação de mercadorias entre as obras e o estabelecimento prisional?

4.4. A operação será tributada pelo ICMS?

Interpretação

5. Preliminarmente, registra-se que a presente resposta será dada unicamente sob o ponto de vista das regras tributárias atinentes ao ICMS, atentando especificamente para as obrigações tributárias que devem ser seguidas pela Consulente. Assim, não serão analisados aspectos regulatórios previstos em outras legislações, tampouco a licitude administrativa, civil e penal envolvendo a contratação de mão de obra prisional por meio de fundação estadual.

6. Ainda em sede preliminar, depreende-se do relato que as filiais da Consulente localizadas no Estado de São Paulo: (i) enviarão para a penitenciária conjuntos específicos de materiais (kits hidráulicos e elétricos) para montagem através da utilização da mão de obra prisional; e (ii) receberão em retorno os kits montados, através de atividade de industrialização realizada na penitenciária, que serão exclusivamente destinados à construção civil.

7. Ademais, diante da falta de informações sobre o modelo negocial, a presente consulta adotará a premissa de que a situação descrita trata de incorporação direta, ou seja, o incorporador, por sua conta e risco, realiza, ele mesmo, a execução da obra em terreno próprio (“obra própria”), com a finalidade de futura alienação de unidades autônomas. Sendo assim, nessa modalidade de construção, o incorporador (construtor da obra) assume o risco pela venda da unidade pronta. Dessa forma, nesse caso, não se vislumbra uma atividade em favor de terceiros.

8. Adota-se também como premissa que as movimentações dos kits hidráulicos e elétricos são restritas a estabelecimentos da Consulente, não sendo aplicável à eventual movimentação de materiais entre pessoas jurídicas distintas, ainda que pertençam e sejam controladas por uma mesma sociedade empresarial em comum.

9. Diante de todas as premissas, informamos que a resposta será teórica e dada em linhas gerais, apenas expondo o entendimento desta Consultoria sobre o tema. Com efeito, uma análise mais assertiva face ao caso concreto, requereria ao menos a análise dos contratos envolvidos no modelo negocial da Consulente, para verificação das operações praticadas.

10. Isso posto, cumpre informar o entendimento reiterado desta Consultoria Tributária no sentido de que estão contidas no campo de incidência do ICMS as operações que, circunscritas ao contexto empresarial, impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final. Tais operações implicam, geralmente, em uma “obrigação de dar” (a mercadoria), concomitantemente, ou não, a uma “obrigação de fazer”.

11. Contudo, nos casos de incorporação imobiliária direta, ainda que a atividade de construção seja realizada em vista de uma “obrigação de dar” futura (comercialização das unidades autônomas prontas), há de se destacar o entendimento pacífico desta Consultoria de que imóvel não é mercadoria. Diante disso, o incorporador não é contribuinte do ICMS, de modo que o ciclo de produção e comercialização das mercadorias encerra-se quando o incorporador as adquire (e, naturalmente, tal aquisição não gera direito ao crédito para o incorporador adquirente).

12. Assim, ainda que o incorporador produza materiais fora do local da obra, uma vez destinados à obra própria, a sua saída posterior será realizada em favor próprio, sem que se vislumbre um futuro terceiro na cadeia de produção e comercialização que possa se beneficiar dessa produção. Como visto, a próxima etapa da cadeia de agregação de valor configura uma obrigação de dar cujo objeto é um imóvel, que não se caracteriza como mercadoria. Dessa forma, a saída de material produzido fora do local da obra por incorporador imobiliário com destino à obra própria não está sujeita à tributação pelo ICMS.

13. Feitas essas observações quanto à obrigação principal, passa-se à análise acerca do cumprimento das obrigações acessórias.

14. Nesse plano, observa-se de pronto que o entendimento reiterado desta Consultoria Tributária é o de que as empresas dedicadas à atividade econômica de construção civil, embora, em regra, não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão sujeitas à inscrição no CADESP para o cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária estadual.

14.1. Recorda-se que as determinações legais para o cumprimento de obrigações acessórias decorrem do poder administrativo de controle sobre os administrados, em prol do interesse público, e independem de sua caracterização como contribuinte (artigo 22 do RICMS/2000).

15. Com efeito, do que se infere dos artigos 1º e 3º e, sobretudo, do § 2º do artigo 3º, todos do Anexo XI do RICMS/2000, a obrigatoriedade da inscrição está relacionada com a atividade material de executar obras de construção civil. Da inteligência desses dispositivos, aquele que executa a obra de construção acaba por movimentar materiais e, assim, no interesse da Administração tributária, está obrigado a inscrever-se, mesmo que não seja contribuinte do ICMS.

16. Nesses termos, o estabelecimento, assim entendido como o local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade, a princípio, deverá ser inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 14 do RICMS/2000).

17. Portanto, no presente caso, a Consulente deverá inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, como estabelecimento autônomo, com o seu respectivo CNPJ, o local em que pretende realizar a montagem dos kits elétricos e hidráulicos (item 6, subitens i e ii). Dessa forma, por força do artigo 498 do RICMS/2000, deverá cumprir todas as obrigações acessórias exigidas dos contribuintes, inclusive em relação à emissão de documentos fiscais, valendo-se, todavia, do regramento específico previsto para empresas de construção civil, constante do Anexo XI do RICMS/2000.

18. Portanto, no caso em tela, em que há movimentação de kits hidráulicos e elétricos destinados à obra própria, deve ser emitida Nota Fiscal com indicação dos locais de procedência e destino, constando “Simples Remessa” como natureza da operação (CFOP 5.949/6.949), no próprio nome da empresa construtora (incorporador imobiliário direto), sem lançamento de débito ou crédito, conforme artigo 4º, § 2º, do Anexo XI do RICMS/2000.

19. Quanto à extensão dos efeitos desta resposta a outros estabelecimentos da empresa, esclarecemos que o entendimento expresso na Resposta à Consulta Tributária (“caput” do artigo 520 do RICMS/2000) e seus efeitos aproveitam somente à Consulente, que a demandou. Todavia, é admitida a extensão dos efeitos da resposta a outros estabelecimentos da mesma empresa, que exerçam as mesmas atividades do estabelecimento contemplado pela resposta, no que se refere à mesma matéria de fato e de direito objeto das dúvidas apresentadas. Assim, a presente resposta não aproveita as sociedades controladas pela Consulente, mencionadas no relato, que, em caso de dúvida, poderão formular consulta tributária em nome próprio.

20. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.