ASSUNTO: ICMS. Operações com madeira em tora. Diferimento. Destinatário empresa do simples nacional.

FATOS E PEDIDO

A interessada acima identificada é pessoa jurídica de direito privado, optante pelo Simples Nacional desde 01.01.2013 (vide consulta anexa), com estabelecimento neste Estado, e exerce a atividade principal de serraria com desdobramento de madeira (CNAE 1610-2/01).

Informa a interessada que o Regulamento do ICMS do Pará, em seu Anexo I, art. 228, dispõe que, em operações internas com a mercadoria madeira em tora, as empresas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devido pelas microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), serão responsáveis pelo pagamento do imposto correspondente à operação interior, na qualidade de substituto tributário, nos termos do mencionado preceptivo, cuja transcrição se encontra abaixo:

Art. 228. Nas operações internas com madeira em tora, fica atribuída ao destinatário da mercadoria, quando optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, a responsabilidade pelo recolhimento, na condição de substituto tributário, do imposto correspondente à operação antecedente.

Noticia também a interessada que, em 01.01.2017, foi impedida de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional e alega que o motivo de tal impedimento foi ter ultrapassado, no ano calendário 2016, o sublimite de R$ 2.520.000,00 (dois milhões, quinhentos e vinte mil reais), por força do art. 12 da Resolução CGSN 094/2011, in verbis:

Art. 12. A EPP que ultrapassar qualquer sublimite de receita bruta acumulada, seja no mercado interno ou em decorrência de exportação para o exterior, estabelecido na forma prevista no art. 9º1, estará automaticamente impedida de recolher o ICMS e o ISS na forma prevista no Simples Nacional, a partir do mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o excesso, relativamente aos seus estabelecimentos localizados na unidade da federação de vigência do sublimite, ressalvado o disposto nos §§ 1º a 3º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, e art. 20, § 1º)

Ocorre que a interessada, em virtude desse ocorrido, viu-se em dúvida sobre a obrigatoriedade ou não do pagamento do ICMS diferido de que fala o caput do art. 228 do Anexo I do RICMS-PA.

Isso porque a interessada aduz que tem sido exigida no recolhimento do ICMS da operação antecedente de que fala o dispositivo do RICMS-PA acima mencionado, ainda que impedida de proceder ao pagamento dos tributos dentro do ambiente do Simples Nacional.

Nesse sentido, a interessada entende que, malgrado esteja enquadrada na sistemática de pagamento simplificado de tributos, não deve recolher o imposto diferido de que fala o art. 228 do Anexo I do RICMS-PA, em face da vedação de recolhimento do ICMS no ambiente do Simples Nacional.

Por esse motivo, para obter uma resposta definitiva deste Fisco, a interessada apresenta, ao final de sua peça explanatória, a seguinte pergunta: "Está a consulente obrigada a cumprir o art. 228 e seguintes do Anexo I do Decreto n.º 4.676/2001, sendo que a mesma não recolhe o ICMS na forma do Simples Nacional?

Para instruir o expediente, a interessada apresentou DANFE às fls. 05

Na CERAT Santarém, foi informado às fls. 10 que não consta contra a interessada início de procedimento fiscal para apurar fatos relacionados à matéria da consulta

Posteriormente, foi emitida, pela CEEAT MP, manifestação preliminar sobre o assunto em comento, vide despacho de fls. 13.

Ao final, o expediente foi remetido o expediente à DTR para análise e manifestação.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIOS do Estado do Pará e dá outras providências.

- Lei Complementar n.º 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR);

- Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999;

- Resolução CGSN n.º 94, de 29 de dezembro de 2011, que dispõe sobre o Simples Nacional e dá outras providências.

- Lei n.º 5.530, de 13 de janeiro de 1989, que disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências;

- Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001, que aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (RICMS-PA).

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas. Para melhor esclarecimento, trazemos à lume os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de direito objeto da dúvida;

III - a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

IV - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente.

(negritamos)

No caso dos autos, entendemos como razoável a dúvida trazida à baila pela interessada, de modo que o expediente atende aos requisitos de admissibilidade como consulta tributária, produzindo os efeitos descritos no art. 57 da Lei nº 6.182/98:

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

§ 1º A suspensão do prazo prevista no inciso I não se aplica ao recolhimento de tributo cobrado por substituição tributária ou declarado pelo sujeito passivo.

§ 2º O impedimento de ação fiscal referido no inciso IV não alcança o lançamento de crédito tributário indispensável para prevenir os efeitos da decadência, hipótese em que, o auto de infração, deverá conter a condição de suspensão da exigibilidade até a solução da consulta.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, se da solução da consulta resultar tributo a ser pago, o pagamento deste, e dos acréscimos decorrentes da mora, se devidos, desde que efetuado no prazo referido no inciso II, determinará o automático cancelamento da multa lançada por infração material ou formal.

Preliminarmente, cabe informar que, tendo em vistas as informações prestadas pela interessada no presente expediente, foi feita pesquisa, nesta data, junto ao Sistema Integrado da Administração Tributária - SIAT, quando se constatou que a empresa, inobstante pertencer ao Simples Nacional nos cadastros da Receita Federal do Brasil - RFB, está classificada no Regime Normal do pagamento do ICMS, de acordo com a consulta resumida anexada a este parecer.

Por essa trilha, a resposta a esta consulta levará em consideração que, em sede de ICMS, a interessada não está ao abrigo do regime de pagamento do Simples Nacional, até o momento da confecção desta manifestação, e fica, consequentemente, sujeita aos ditames da legislação tributária que afetam aos demais contribuintes do imposto.

Tal entendimento é corroborado pela dicção do § 7º do acima transcrito art. 12 da Resolução CGSN 94/2011, o qual reza o seguinte:

§ 7º A partir dos efeitos do impedimento previsto no caput, o estabelecimento localizado na unidade da federação na qual o sublimite esteja vigente sujeitar-se-á, em relação ao ICMS e ao ISS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, e art. 20, § 1º)

(destacamos)

Nesse diapasão, e passando-se a enfrentar o tema trazido à discussão pela interessada, cumpre lembrar primeiramente que a substituição tributária (ST), como é cediço, é o regime que atribui a terceiro a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido, em relação a operações ou prestações praticadas pelo sujeito passivo.

Também é induvidoso que essa transferência de responsabilidade no recolhimento do ICMS pode ocorrer em relação a operações ou prestações anteriores, concomitantes ou subsequentes, nos termos do que prediz o § 1º do art. 6º da LC 87/96 c/c o § 1º do art. 39 da Lei n.º 5.530/89, este último abaixo transcrito, ad litteram:

Art. 39. Fica atribuída a condição de responsável pela arrecadação e pagamento do imposto, na condição de substituto tributário:

I - ao produtor, extrator, gerador, industrial, distribuidor, comerciante, transportador ou outra categoria de contribuinte;

II - ao depositário, a qualquer titulo, em relação a mercadoria depositada por contribuinte;

III - ao contratante do serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

No caso da substituição tributária para trás ou regressiva, o que se tem é a postergação do pagamento do imposto para etapa posterior à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que, no jargão jurídico-tributário, é chamado de diferimento, cumulada com a transferência da responsabilidade desse recolhimento a terceiro, adquirente, destinatário ou usuário de serviço, que fica, nesse caso, na condição de substituto tributário.

Esse instituto é utilizado para simplificar o controle da fiscalização e da arrecadação pela Administração Tributária, como no caso, v.g., de vendas de matéria-prima de vários produtores para uma indústria.

Em sede de Simples Nacional, vale mencionar que o art. 13, § 1º, XIII, "a", da LC 123/2006 já previa que a ME e a EPP, enquadradas no regime simplificado de pagamento de tributos, recolheriam, separadamente, o ICMS devido nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, sejam aquelas anteriores, posteriores ou concomitantes.

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

A partir da edição da LC 147/2014, esse dispositivo passou a ter nova redação, por entender o legislador pátrio que o mandamento em questão mereceria um maior detalhamento sobre quais operações se pagaria o valor ICMS fora do Simples Nacional.

De fato, o novo texto da alínea a do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC 123/2006 manteve o conteúdo original e acrescentou situações outras, aptas a ensejar o recolhimento segregado do ICMS pela empresa optantes pelo Simples Nacional, inclusive no caso das operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores.

Para melhor entendimento, traz-se à colação o mencionado preceptivo com as devida modificações:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;

Logo, resta claro, pela leitura dos dispositivos em relevo, que nunca houve óbice para que o Estado, querendo, elegesse empresa do Simples Nacional, localizada em seu território, como responsável pelo adimplemento do imposto diferido, como assim foi feito, no caso específico da operação interna com madeira em tora, quando acresceu os arts. 228 a 230 ao Anexo I do Regulamento do ICMS paraense.

Realmente, nas operações internas de saída de madeira em tora com destino a empresas do simples nacional, ficou atribuída a estes a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido na fase anterior, cuja exigência se dará por ocasião da saída superveniente do produto, ainda que a operação não esteja enquadrada na sistemática normal de tributação ou esteja amparada por isenção, imunidade ou não incidência, ex vi do art. 229 do Anexo I do RICMS-PA:

Art. 229. O imposto de que trata o art. 228 deste Anexo será exigido do estabelecimento destinatário por ocasião da saída subsequente do produto, ainda que a operação não esteja enquadrada na sistemática normal de tributação ou esteja amparada por imunidade, não incidência ou isenção do imposto.

Contudo, caso uma empresa esteja impossibilitada de recolher o valor do ICMS dentro do Simples Nacional, por qualquer das hipóteses previstas nas legislações de regência que regulam a matéria em questão, há que se classificá-la, à luz da legislação estadual em que está localizado seu estabelecimento, como contribuinte sujeito ao regime normal de pagamento do imposto, com todas as obrigações tributárias (principal e acessória) decorrentes de tal condição, nos moldes do § 7º do art. 12 da Resolução CGSN 84/20011 atrás aludido.

Nessa circunstância, enquanto impedida de recolher o ICMS meio de DASN2, quando a pessoa jurídica for destinatária da mercadoria madeira em tora, não há como aplicar-se a regra dos arts. 228 a 230 do Anexo I do RICMS-PA.

No entanto, ainda que a interessada se encontre obstada de pagar o ICMS dentro do Simples Nacional, passando a apurar o valor do imposto pelo regime normal de tributação, não fica afastada a sua responsabilidade pelo pagamento do imposto diferido, ao receber a mercadoria madeira em tora, uma vez que suas operações, enquanto perdurar tal situação, se subsumirão aos regramentos da legislação tributária destinados aos contribuintes não optantes do imposto.

Isso porque as operações da interessada passam a subsumir-se as regras gerais do diferimento, dentre as quais destacamos os seguintes articulados do Regulamento do ICMS paraense, concernentes a questão objeto da consulta, e cujos excertos achamos necessário trazer à transcrição, com os destaques devidos:

Art. 666. O diferimento é o instituto tributário através do qual o momento do recolhimento do imposto incidente é postergado para evento futuro indicado em legislação tributária, sendo a responsabilidade do recolhimento do imposto transferida para o contribuinte que promover tal evento.

[...]

Art. 667. O ICMS será recolhido pelo responsável:

[...]

II - sempre que a saída da mercadoria for efetuada em circunstâncias em que não seja possível a adoção do diferimento, como nas seguintes hipóteses:

a) saída de mercadoria para outra unidade da Federação ou para o exterior;

[...]

Art. 716-A. Fica diferido o pagamento do ICMS incidente na primeira operação interna com madeira em tora, cavaco, galhada e sapopema, realizada pelo extrator florestal.

§ 1º Interrompe-se o diferimento, tornando exigível o imposto na subsequente saída tributada da mercadoria.

§ 2º A operação de que trata o caput será acobertada por Nota Fiscal Avulsa, acompanhada da Guia Florestal do Estado do Pará - GF-PA, emitida pela Secretaria Executiva de Ciência, Tecnologia e Meio Ambiente - SECTAM.

§ 3º A Nota Fiscal de que trata o parágrafo anterior somente será emitida mediante apresentação da GF-PA.

Após tudo quanto foi exposto nesta manifestação, esta Diretoria de Tributação passou a responder o quesito segue:

Está a consulente obrigada a cumprir o art. 228 e seguintes do Anexo I do Decreto n.º 4.676/2001, sendo que a mesma não recolhe o ICMS na forma do Simples Nacional?

Resposta. Não. Enquanto a empresa estiver impedida de recolher o ICMS pelo Simples Nacional, por descumprimento da legislação nacional que rege a matéria, fica afastada a regra de que falam os arts. 228 a 230 do Anexo I do RICMS-PA, ex vi do § 7º do art. 12 da Resolução do CGSN 94/2011.

Porém, em tal circunstância, a interessada ainda se tornará responsável pelo pagamento do imposto diferido, ao ser destinatária, em operações internas, da mercadoria madeira em tora, por força do que prediz os arts. 666, 667, II, "a" e 716-A, todos do Decreto n.º 4.676/2001.

Ressalte-se que, na subsequente saída tributada da mercadoria madeira em tora, o imposto se torna exigível em desfavor da requerente (RICMS-PA, art. 716-A, § 1º), substituta tributária, ficando a mesma, também, responsável pelo pagamento do imposto diferido, ainda que a operação subsequente seja uma saída interestadual ou para o exterior, (art. 667, II, "a").

Por derradeiro, após todo o acima respondido, admoestamos que a solução desta consulta:

- se dirige única e exclusivamente ao peticionário e, por consequência, não alcança terceiros (vide RICMS-PA, art. 808);

- tem validade enquanto vigente a norma legal que ela interpreta, ou não modificado o entendimento exarado por este setor consultivo (vide RICMS-PA, art. 809)

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 04 de setembro de 2017.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, AFRE;

HELDER BOTELHO FRANCES, Coordenador da Célula de Consulta e Orientação Tributária;

De acordo. À consideração do Secretário de Estado da Fazenda.

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação.

De acordo com o parecer emitido pela Diretoria de Tributação. Dê-se ciência da decisão ao interessado.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA, Secretário de Estado da Fazenda