ASSUNTO: Consulta tributária. Matéria descrita na legislação. Descaracterização. ICMS. Atividade comercial atacadista. Aquisições para uso e consumo. Tratamento tributário.

PEDIDO

A requerente acima identificada apresenta consulta nos termos que segue:

Alega que é uma empresa comercial importadora e exportadora e tem como atividade o comércio atacadista de animais vivos, frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças, legumes frescos, carnes, óleos e gorduras, bem como o comércio de resíduos e sucatas, entre outras atividades. Pratica exclusivamente a exportação dos produtos manga, limão, gengibre,com a intenção de futuramente comercializar também melão e uva.

No processo de preparação dos produtos para a exportação há necessidade de se agregar outros materiais, desta forma a consulente adquire em operações interestaduais produtos químicos (NCM 2841.61.00) necessários para a conservação e higienização das frutas até a chegada ao consumidor final; caixas de papelão (NCM 4819.10.00) que servem para acondicionar o produto após sua classificação e limpeza. Importa salientar que as caixas de papelão são necessárias para a comercialização dos produtos, pois representam a unidade de medida de comercialização.

Além dos produtos citados a consulente também adquire em operações interestaduais um equipamento descartável denominado termógrafo (NCM 9025.19.90), que é enviado junto com a carga no momento da exportação, pois o mesmo acompanha as variações de temperatura que ocorrem durante o transporte, em virtude de se tratar de cargas perecíveis ou sensíveis ao calor, precisam deste controle. A aquisição dos produtos em operações interestaduais gera, na fronteira, expectativa de receitas junto à fiscalização e dentre as expectativas geradas temos o ICMS Diferencial de Alíquota e o ICMS Antecipado Especial.

O RICMS-PA Decreto nº 4.676/2001 dispõe que:

1. O ICMS Diferencial de alíquotas, de acordo com o § 4º, do artigo 14 do Decreto nº 4.676/2001, será devido por qualquer pessoa jurídica, que adquira mercadorias ou serviços, em outra unidade federada, com carga tributária correspondente à aplicação de alíquota interestadual, destinado-se ao ativo permanente, uso ou consumo.

2. O ICMS Antecipado Especial, nos termos do art. 114-E, Anexo I, do Decreto nº 4.676/2001, será devido pelo estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operações interestaduais, mercadorias para fins de comercialização.

Os produtos adquiridos compõem o custo dos produtos vendidos e tais valores são inclusos na formação do preço de venda, desta forma a consulente entende que devem ser considerados como insumos, não estando sujeitos ao ICMS Diferencial de Alíquotas e nem ao ICMS Antecipado Especial, embora pela classificação fiscal dos produtos comercializados pela empresa (NCM - Capítulos 08 e 09 da TIPI), sejam enquadrados com notação NT para o IPI.

A dúvida surge, pois como a legislação tributária do Estado do Pará não prevê diretamente qual tratamento a ser dado a estas aquisições ficamos inseguros quanto a que procedimento adotar.

Atualmente para não ser penalizada no futuro, a empresa está recolhendo ICMS Diferencial de Alíquotas, porém, entendemos que este recolhimento está sendo muito oneroso.

Diante dos fatos segue consulta.

1. Nas aquisições interestaduais dos produtos citados qual tratamento a ser dado, material de uso e consumo ou insumo?

2. Qual o CFOP a ser utilizado quando das aquisições se fora dado o tratamento como insumo? 2.102 - Comprar para Industrialização ou 2.102 - Compras para comercialização?

3. Deve ser recolhido algum imposto como expectativa de receitas? ICMS Diferencial de Alíquota destinados ao exterior?

4. A consulente pode manter os crédito do ICMS das compras tendo em vista que os produtos serão destinados ao exterior?

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

- Lei n. 6.182, de 30 de dezembro de 1998.

- Lei Complementar n. 87 , de 13 de setembro de 1996.

- Lei n. 8.315, de 3 de dezembro de 2015.

- Decreto n. 4.676, de 18 de junho de 2001 - Regulamento do ICMS - RICMS/PA (art. 114-E do Anexo I).

- Instrução Normativa n. 23, de 14/08/2009.

A Lei n. 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente que atenda aos requisitos do expediente, mediante o detalhamento do fato que gerou a dúvida suscitada, no intuito de garantir o atendimento na forma de solução à questão predefinida.

Nesse caso, a consulente expõe situações que estão literalmente descritas na legislação estadual, o que descaracteriza o procedimento de consulta sobre a aplicação da legislação tributária.

A consequência de tal constatação é determinada pelo art. 806 do RICMS-PA, nos termos como segue:

Art. 806. Não produzirá os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

I – formulada em desacordo com o previsto neste Regulamento;

..................................................................................................................

II – sobre fato definido ou declarado em disposição literal de lei;

Isto posto, visando dirimir as dúvidas do contribuinte, respondemos os questionamentos sem produzir os efeitos do art. 805 do RICMS/PA, insto porque a matéria de que trata o pedido consta regulada na legislação aproveitada como fundamentação legal neste parecer.

De início, cabe observar que os documentos de fls. 9 (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica) e 22 (Cadastro de contribuintes do ICMS), descrevem o rol de atividades econômicas a que se propôs a requerente, consubstanciadas no gênero de comércio atacadista para a atividade principal e também para as acessórias. Nos referidos documentos inexiste declaração de disposição para a prática da atividade de indústria, como supõe a interessada no pedido inicial.

Ainda que assim seja, não fica afastada eventual ocorrência da prática da atividade industrial (ainda que de fato), contudo, os elementos trazidos ao expediente não permitem caracterizar atividade industrial, nem tampouco descaracterizá-la, tornando-se necessário uma verificação in loco para conhecimento das etapas rotineiras levadas a cabo pela requerente no desempenho de sua atividade.

A legislação estadual, em espécie o art. 2°, §3º do Regulamento do ICMS exemplifica algumas atividades compreendidas no campo da indústria, a saber:

Art. 2º Nas operações internas, interestaduais ou de importação, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

.................................................................................................................

§ 3 Para os efeitos deste Regulamento, considera-se industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, tais como:

I - transformação, assim entendida a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova;

II - beneficiamento, a que importe modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto;

III - montagem, a que consista na reunião de peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal;

IV - acondicionamento ou reacondicionamento, a que importe alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à originária, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria;

V - renovação ou recondicionamento, a que, executada sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização.

§ 4º São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto, a localização e as condições das instalações ou equipamentos empregados.

§ 5º Não se considera industrialização a atividade que, embora exercida por estabelecimento industrial, esteja conceituada por lei complementar como prestação de serviço tributada pelos Municípios, observadas as ressalvas nelas contidas quanto à incidência do ICMS.

No que diz respeito ao conceitos de insumo e uso e consumo, em tese, a legislação aproveita como insumo aqueles itens adquiridos e que estão relacionados com a produção industrial e/ou serviço devidamente especificado em lei ou convênios, de modo a integrarem um novo item a ser considerado pela incidência tributária, enquanto que os materiais de uso e consumo são aqueles utilizados, c. p. ex., nas atividades de apoio administrativo, comercial e operacional, portanto, não se agregam ao produtos final.

Após esclarecimentos iniciais passamos a responder as perguntas:

1. Nas aquisições interestaduais dos produtos citados qual tratamento a ser dado, material de uso e consumo ou insumo?

Na legislação tributária estadual não há previsão para o lançamento de insumos por contribuinte que exerça atividade comercial, portanto, deve o requerente dar tratamento de material de uso e consumo para aqueles utilizados nas atividades de apoio administrativo, comercial e operacional.

2. Qual o CFOP a ser utilizado quando das aquisições se fora dado o tratamento como insumo?

2.102 - Comprar para Industrialização ou 2.102 - Compras para comercialização? Prejudicada em face da resposta anterior.

3. Deve ser recolhido algum imposto como expectativa de receitas? ICMS Diferencial de Alíquota destinados ao exterior?

Considerando a possibilidade de variadas situações sujeitas ao alcance dos dispositivos regulamentares e legais nas hipóteses suscitadas, descabe apresentar solução em generalizante. Isto posto, indicamos a legislação vigente relacionada aos pontos deste item.

3. 1. A expectativa de receita é regulada na forma da IN n. 23, de 14/08/2009.

3. 2. As hipóteses alcançadas pelo Diferencial de Alíquotas constam disciplinadas na Lei n. 8.315, de 3 de dezembro de 2015 c . incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015.

4. A consulente pode manter os crédito do ICMS das compras tendo em vista que os produtos serão destinados ao exterior?

Entendendo que a pergunta refere-se às aquisições para uso e consumo, na atividade de comércio atacadista, somente darão direito de crédito ao ICMS as aquisições destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020, conforme LC n. 87 de 1996 alterada pela LC n. 138, de 2010.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, propomos a cientificação do interessado quanto às orientações precedentes, reafirmando que não são expedidas com os efeitos pertinentes às consultas, na forma da legislação citada.

É a nossa manifestação, que submetemos à apreciação superior.

Belém (PA), 19 de janeiro de 2017.

MARILOURDES CAVALHEIRO CARDOSO, AFRE;

HELDER BOTELHO FRANCES, Coordenador da Célula de Consulta e Orientação Tributária;

De acordo. À consideração do Secretário de Estado da Fazenda.

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação.

Aprovo o parecer técnico exarado nos termos do §4º do art. 55 da Lei n. 6.182 de 1988. Remeta-se à

Diretoria de Tributação-DTR para ciência do interessado.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA, Secretário de Estado da Fazenda