ICMS – Obrigações Acessórias – Base de cálculo – Fornecimento de mercadoria com instalação e montagem assumida pelo fornecedor.

I. Quando o fornecedor assume a obrigação da instalação e montagem dos produtos vendidos, os valores cobrados a esse título devem compor a base de cálculo do imposto estadual incidente, ainda que a instalação e a montagem ocorram em momento posterior à entrega desses produtos (artigo 2º, inciso I, c/c, artigo 37, inciso I, e § 1º, item 5, do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, contribuinte enquadrado no Regime Periódico de Apuração – RPA, que tem como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP a de “instalação e manutenção elétrica” (CNAE 43.21-5/00), apresenta dúvida sobre a tributação incidente na comercialização e instalação de equipamentos de segurança eletrônica.

2. Informa que comercializa equipamentos de segurança eletrônica, tais como câmeras, acessórios para CFTV, controladores de acesso, centrais dentre outros dispositivos correlatos; e que, além da atividade de comercialização presta serviços de instalação dos referidos equipamentos, bem como de infraestrutura necessária à sua operação, incluindo montagem de tubulações galvanizadas, fiação e demais adaptações técnicas.

3. Relata que as operações compreendem tanto a venda dos produtos quanto a prestação do serviço de instalação dos produtos, sendo realizadas pelo estabelecimento da Consulente ou por outro de mesmo titular.

4. Discorre que o artigo 37, § 1º, item 5 do RICMS/2000 prevê que os valores cobrados a título de montagem e instalação devem integrar a base de cálculo do imposto quando os referidos serviços forem prestados pelo remetente ou por outro estabelecimento do mesmo titular, em decorrência de obrigação contratual.

5. Alega que no caso da Consulente não há instrumento formal firmado com os clientes, tratando-se de operações pontuais, nas quais o fornecimento dos equipamentos e sua instalação são contratados de forma avulsa, sem instrumento contratual escrito que vincule expressamente as operações.

6. Nesse contexto questiona se há obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal única cuja base de cálculo compreende o valor dos produtos e dos serviços de instalação prestados, ou se há possibilidade de emissão de dois documentos fiscais para amparar a operação, sendo uma Nota Fiscal relativa à venda dos produtos (com incidência de ICMS), e, outra Nota Fiscal relativa aos serviços de instalação (com incidência de ISS se for o caso).

Interpretação

7. De início, depreende-se do relato, que a Consulente comercializa equipamentos de segurança e realiza, ela mesma, a instalação dos produtos comercializados; e que, alternativamente, a instalação pode ser executada por outro estabelecimento de mesma titularidade.

8. Com relação às conjecturas apresentadas pela Consulente sobre a ausência de instrumento contratual escrito que disponha conjuntamente sobre a venda e instalação, recorda-se que, ainda que as partes tenham liberdade e autonomia para pactuar suas disposições contratuais, ao direito tributário não importa o nomen iuris contratual, mas sim o substrato econômico, isso é, o fato econômico subjacente ao contrato. Isso é, os tributos não incidem, ipsis litteris, sobre o contrato tal como acordado (mera qualificação jurídica dada pelas partes), mas, sim, sobre a materialidade do fato econômico subjacente ao contrato e efetivamente praticado.

9. No caso em tela, a Consulente, se compromete a fornecer os equipamentos instalados, ou seja, se trata de situação única e sem desmembramentos, na qual a ausência de documento “escrito” não se sobrepõe à materialidade da relação negocial e da obrigação assumida pela Consulente frente aos seus clientes.

10. Logo, nos casos de venda de mercadorias (equipamento, máquinas, etc.) em que o fornecedor assume a obrigação de instalar os produtos vendidos, ocorre a incidência do ICMS sobre toda operação, devendo o valor referente à instalação compor a base de cálculo do imposto (artigo 2º, inciso I, combinado com o artigo 37, inciso I, e § 1º, item 5, do RICMS/2000), mesmo que a instalação ocorra posteriormente à entrega dos produtos.

11. Nesse sentido conclui-se que valores relativos à instalação cobrados pela Consulente devem constar do documento fiscal relativo ao fornecimento dos equipamentos de segurança, uma vez que integram a base de cálculo de operação sujeita integralmente ao ICMS.

12. Por fim, cabe o alerta de que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado, os atos e negócios jurídicos realizados com o fito de escamotear o real fato gerador da obrigação tributária, o que ocorre, por exemplo, quando se celebram atos e negócios jurídicos estruturados, mas desprovidos da essência negocial prevista na legislação tributária, ou, ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outras tratativas, de natureza diversa.

12.1. Recorda-se, ainda, que, conquanto a autonomia da vontade e a livre iniciativa sejam inerentes aos atos negociais dos particulares, a eles cabe a guarda da boa-fé objetiva e da função social do contrato, devendo, portanto, zelar pela lisura de suas práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes se valer de negócios jurídicos estruturados com o intuito de se eximirem, ainda que em parte, do dever fundamental de pagar tributos.

13. Caso esteja procedendo de modo diverso ao estabelecido na presente consulta, recomenda-se à Consulente que regularize suas operações por meio de denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

13.1. Ressalte-se que a denúncia espontânea deve ser protocolada por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET. Informações sobre a denúncia espontânea estão disponíveis no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx

14. Nesses termos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.