ASSUNTO: ICMS. Impossibilidade de análise do expediente por início de procedimento fiscal. Arquivamento.

FATOS E PEDIDO

A empresa acima identificada é pessoa jurídica de direito privado, com estabelecimento neste Estado, e atua no ramo de fabricação de refrigerantes.

Expõe a interessada que, no período de 01.01.2015 a 30.08.2017, fabricou produtos constantes dos itens 61 a 77 do Anexo XIII do RICMS-PA, fato essa que as sujeita à aplicação das margem de valor agregado descritos na mencionada tabela, inclusive nas saídas internas, nos termos do art. 652 do RICMS-PA.

Art. 652. Nas saídas internas com as mercadorias constantes no Anexo XIII, destinadas a contribuintes deste Estado, fica atribuída ao fabricante, importador, arrematante, engarrafador, distribuidor, depósito ou revendedor atacadista a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, na condição de substituto tributário, pelo imposto correspondente às operações subsequentes.

Contudo, aduz a interessada que o logo abaixo art. 653 do RICMS-PA possibilita ao industrial aplicar a MVA afeta ao distribuidor desde que utilize o preço por este praticado, de maneira que, ao realizar operações na qualidade de substituto tributário, tem feito uso deste percentual de agregação em detrimento dos que constam do indigitado Anexo XIII.

Art. 653. Nas operações internas com cerveja, chope, refrigerante e bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, o industrial fabricante poderá, para composição da base de cálculo da substituição, aplicar a margem de agregação prevista para o distribuidor sobre o montante formado pelo preço praticado por este, em substituição à sua base formada sobre o preço praticado pelo próprio industrial.

Continuando, afirma a interessada que, para formação do preço de que fala o art. 653 do RICMS-PA, tem tomado por base os valores praticados por seus concorrentes diretos, de maneira a chegar próximo o mais possível do preço final de marcas semelhantes no mercado.

Coloca ainda a interessada que em 07.08.2017, foi publicada a Portaria 279/17, em que os produtos por ela fabricados passaram a ter preços mínimos, o que dispensaria o emprego de MVA para aferição da base de cálculo do ICMS Substituição Tributária - ICMS-ST, o que, a seu ver, traz segurança jurídica para os atos praticados após a edição da norma.

Porém, a interessada argumenta que a mesma conclusão não se dá para os exercícios anteriores, motivo por que formulou os seguintes quesitos para os quais espera obter resposta na forma de consulta tributária:

1) Seja concedida solução de consulta, esclarecendo se estaria correto o seu procedimento, tendo como base da MVA os preços sugeridos ao distribuidor, de forma a alcançar o valor médio de mercado após a aplicação da agregação prevista no art. 653 do RICMS-PA, no período de 01/2015 a 08/2017, uma vez que a legislação não esclareceu como seria alcançado o preço do distribuidor.

2) Havendo entendimento contrário, como deveria ser calculado o preço base onde seria aplicada a MVA do distribuidor, de forma a assegurar-lhe o direito concedido pelo art. 653 do RICMS-PA sem inviabilizar a sua manutenção no mercado, uma vez que houve evento futuro e incerto em que na época seria desconhecido pela empresa, além de depender de informações que, por sigilo fiscal, a empresa estava - e ainda está- impedida de conhecer?

3) Na hipótese acima, havendo diferenças, seria indevida a aplicação de juros moratórios ou multa moratória, uma vez que a consulente não concorreu para eventuais atrasos, haja vista ser decorrente de fato incerto e de impossível antecipação e que o regulamento não previu este cálculo?

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os procedimentos administrativo-tributários do Estado do Pará.

MANIFESTAÇÃO

A Lei n.º 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas. Para melhor esclarecimento, trazemos à colação os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de direito objeto da dúvida;

III - a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

IV - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente.

(negritamos)

No assunto sob exame, a empresa não informou que não está, ou esteve, recentemente, sujeita a procedimento fiscal, decorrente do objeto da presente consulta, e consta informação da CERAT Marituba às fls. 31 a informação de AINF lavrado em desfavor da interessada, vide documento de ff. 28/30, que tem como objeto exigência fiscal do ICMS-ST por utilizar o MVA do distribuidor e aplicá-la sobre o preço praticado pela indústria, o que demonstra, pois, início de procedimento fiscal sobre a matéria objeto da consulta.

Consequentemente, ao assunto objeto da dúvida, não há como produzir-se os efeitos da consulta descritos no art. 57 da Lei n.º 6.182/98, ex vi do inciso IV do mais ao sul art. 58, cujo excertos se encontram abaixo transcrito:

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência. [...]

Art. 58. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

[...]

IV - formulada em início de procedimento fiscal; (destacamos)

Nesse sentido, muito embora esta Diretoria de Tributação parta do princípio de que é dever da Administração Pública manifestar-se acerca de todo requerimento formulado pelos administrados, ainda que a título de orientação, a existência de procedimento fiscal já instaurado sobre o assunto objeto do expediente, impede esta DTR de emitir qualquer manifestação sobre a incerteza ora levantada.

Definitivamente, a interessada não informou em sua petição que estava sendo auditada em momento anterior à formulação desta consulta, e o AINF de ff. 28/30, resultado da fiscalização, além de estar sendo discutido no contencioso administrativo, apresenta conteúdo que difere do informado no expediente, qual seja, de que a MVA do distribuidor de que fala o art. 653 do RICMS-PA foi utilizada nos preços praticados pela indústria e não pelo distribuidores.

Fica claro assim que, à luz dos fatos apresentados, a interessada não descreve exatamente as hipóteses a que se refere no corpo do processo, o que afasta não apenas a condição de consulta tributária ao presente expediente, mas também caracteriza a não admissibilidade do feito, com o consequente arquivamento do mesmo, ex vi dos arts. 810 e 811 do RICMS-PA:

Art. 810. A petição de consulta não será admitida quando:

I - o fato houver sido objeto de solução anterior proferida em consulta em que tenha sido parte o consulente, e cujo entendimento por parte da administração não tenha sido alterado por ato superveniente;

II - não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir, ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade competente.

Art. 811. Descaracterizada a petição, com despacho denegatório de sua admissibilidade, como expediente de consulta, o interessado será notificado e o processo arquivado.

Parágrafo único. A solução da consulta e o juízo de admissibilidade serão efetuados em instância única, não cabendo recurso nem pedido de reconsideração da solução ou do despacho denegatório de sua admissibilidade. (destacamos)

Entretanto, nada impede a interessada de, querendo, consultar os canais de atendimento deste Fisco, ou, ainda, de pesquisar o repositório de consultas emitidas por este setor consultivo, o qual se encontra no sítio eletrônico desta Secretaria de Estado da Fazenda, a saber:

http://www.sefa.pa.gov.br/legislacao/interna/consulta/sumario_parecer.pdf, assim como as legislações tributárias que atualmente regula a matéria.

Assim, em face do aqui manifestado, não há outro caminho para este expediente senão o seu arquivamento.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, uma vez descaracterizada a petição como processo administrativo de consulta tributária, na forma esboçada na lei de regência, assim como pela impossibilidade de emissão de parecer, mesmo que a título de orientação, pelos motivos acima expostos, opinamos, após a notificação do interessado, pelo arquivamento do expediente, em obediência ao art. 811 do RICMS-PA.

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 10 de dezembro de 2018.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo. À consideração do Secretário de Estado da Fazenda.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação;

De acordo com o parecer emitido pela Diretoria de Tributação. Dê-se ciência da decisão ao interessado.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA,Secretário de Estado da Fazenda