Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : Operações de fornecimento de mercadorias para empresas de construção civil. Pagamento do diferencial de alíquotas.

Porto Alegre, 17 de março de 2023.

XXX, empresa sediada em XXX, Estado XXX, inscrita no CNPJ sob nº XXX, cujo objeto social é, entre outros, o comércio atacadista e varejista de materiais elétricos, para uso na construção civil, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Refere realizar vendas de mercadorias para empresas de construção civil, estabelecidas no Rio Grande do Sul, que “também” são contribuintes do ICMS.

Nesse contexto, afirma ser a responsável, por substituição, pelo recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS (DIFAL-ST), tendo em vista o previsto nos dispositivos indicados no expediente.

Entretanto, tendo em vista o entendimento exposto através do enunciado número 432, da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), relata haver entendimento jurídico consolidado no sentido de que as “empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos, em operações interestaduais”.

Consequentemente, entende inexistir obrigação principal a ser transferida ao remetente das mercadorias destinadas às construtoras.

Tendo em vista o exposto, indaga:

01) Como saber se a construtora destinatária é contribuinte do ICMS no Estado do Rio Grande do Sul?

02) Como saber se o material adquirido será utilizado, como insumo, em obras de construção civil?

03) Sendo o material adquirido utilizado, como insumo, em obras de construção civil, será devido o recolhimento do DIFAL-ST por parte da consulente?

É o relato.

Apesar de entendermos que os dois primeiros questionamentos podem ser perfeitamente e facilmente respondidos pela própria empresa destinatária comercial temos a manifestar o que segue.

OBS: Consulta por CNPJ, no site da SEFAZ/RS:

(https://www.sefaz.rs.gov.br/consultas/contribuinte/Home/Consulta)

Esta Consultoria já tem orientado aos contribuintes cadastrados, quando cientes de não executarem atividades tipificadas como fatos geradores do ICMS, e inexistindo necessidade de emitir documento fiscal de competência estadual, que devem solicitar a baixa da sua inscrição estadual no CGC/TE. Um bom exemplo são empresas que apenas executam obras de construção civil, como no caso em análise.

A inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes de Tributos Estaduais (CGC/TE) fica condicionada ao atendimento das condições previstas na legislação tributária estadual, em especial dos artigos 1º, 8º e 12, do Livro I, e 1º a 7º, do Livro II, do RICMS, e do Capítulo X do Título I da Instrução Normativa DRP nº 45/98.

Segundo o citado artigo 12, contribuinte é “qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou de bem ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Assim, como condição “sine qua non” para ter sua inscrição homologada pelo Fisco, o estabelecimento deve efetivamente realizar atividades enquadradas como fato gerador do ICMS, previstas no artigo 2º do Livro I do RICMS.

Sendo assim, considerando os dispositivos supracitados, entendemos existir duas possíveis situações:

- Caso o adquirente seja uma empresa exclusivamente de construção civil, de acordo com os dados cadastrais que constam no Sistema desta Secretaria, inscrita no CGC/TE deverá, antes da operação, solicitar sua baixa cadastral (alínea “h” do inciso I do artigo 16 do Livro I do RICMS);

- Caso o adquirente seja empresa de construção civil e também comerciante de material de construção, conforme os dados cadastrais que constam no Sistema desta Secretaria, deverá ser aplicada a alíquota interestadual, sujeitando-se o destinatário ao recolhimento do diferencial de alíquotas na entrada desse Estado (alínea “f” do inciso I do artigo 16 do Livro I do RICMS).

Dentro do questionado, temos que a Emenda Constitucional nº 87/15 deu nova redação ao inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, estabelecendo que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. O disposto nessa Emenda foi implementado no RICMS pelo Decreto nº 52.839/15, de 29.12.15.

Portanto, manifestamos nosso entendimento de que, para aplicação do previsto na Emenda Constitucional nº 87/15, a requerente deverá utilizar o critério do destino físico das mercadorias, recolhendo o diferencial de alíquotas em análise ao Erário deste Estado, caso o adquirente consignado no documento fiscal e o endereço de entrega das mercadorias estejam localizados no território do Rio Grande do Sul.

Por conclusão, na hipótese de o destinatário da NF-e ser pessoa física (sem CGC/TE) ou jurídica (com CGC/TE), na condição de consumidor final, no caso em análise, estabelecido em unidade da Federação diversa da unidade do fornecedor, na interpretação desta Consultoria o diferencial previsto na Emenda Constitucional nº 87/15 será devido ao Rio Grande do Sul.

Ao final, lembramos que eventuais dúvidas sobre aplicação direta da legislação tributária estadual ou sobre problemas operacionais, a exemplo do ora em análise, poderão ser esclarecidas mais brevemente acessando a ferramenta “Plantão Fiscal Virtual”, no endereço eletrônico https://fazenda.rs.gov.br, na aba Receita Estadual.

É o parecer.