ICMS – Obrigações acessórias – Retorno de bem cedido em comodato – Estabelecimento comodante transferido integralmente em processo de incorporação de empresa – Documentos fiscais.

I. A remessa de bens em virtude de contrato de comodato está fora do campo de incidência do ICMS, desde que tal contrato não seja desvirtuado para encobrir negócios jurídicos de outra natureza.

II. Na transferência de titularidade do estabelecimento, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, com os mesmos ativos, demonstrando haver continuidade operacional, o novo titular (incorporador) assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direitos do estabelecimento transferido.

III. Após a transferência em razão do processo de reorganização societária, a Nota Fiscal de retorno do bem cedido em comodato deverá indicar os novos dados constantes do estabelecimento (novo número de inscrição estadual e CNPJ).

Relato

1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “fabricação de aditivos de uso industrial” (CNAE 20.93-2/00), apresenta dúvida sobre a remessa em retorno de bem recebido em comodato após incorporação da empresa comodante original.

2. Informa que recebeu em comodato tanques de combustíveis de empresa que foi posteriormente incorporada.

3. Alega que, por se tratar de processo antigo, a Nota Fiscal original foi descartada, restando somente o lançamento do envio do documento fiscal pelo fornecedor.

4. Relata que a sucessora da comodante original requer a remessa em retorno do bem recebido em comodato (tanques de combustíveis).

5. Informa que juntou cópia do lançamento indicado no item 3 à presente Consulta Tributária e questiona como deve tratar a operação de retorno do bem recebido em comodato à empresa sucessora do comodante original.

Interpretação

6. De início, é importante registrar que a Consulente traz sucintas informações sobre o processo de incorporação ocorrido com o estabelecimento comodante, proprietário dos bens que se encontram em sua posse.

7. Dessa feita, serão adotadas as seguintes premissas: (i) os estabelecimentos envolvidos na presente análise (comodante incorporado, incorporadora e comodatário) estão localizados em território paulista; e (ii) o estabelecimento comodante foi transferido de forma integral para a empresa incorporadora, a qual passou a deter sua respectiva titularidade, e considerando a permanência da totalidade das atividades no mesmo local, com todos os elementos que as integram, do estabelecimento que foi incorporado (comodante original dos bens em posse da Consulente), em consonância com o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

7.1. Ademais cabe observar que nenhum documento foi juntado à presente Consulta Tributária, conforme alegado pela Consulente.

8. Nesse contexto, cabe esclarecer que a remessa de bens em comodato realizada nos termos do Código Civil, está fora do campo de incidência do ICMS (conforme inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000), mas desde que haja o retorno ao estabelecimento de origem e que tal contrato não seja desvirtuado para encobrir negócios jurídicos de outra natureza.

9. Nesse sentido, em vista do pressuposto de que a incorporação realizada se configura como alteração de titularidade, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular (incorporador) assumiu, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direitos do estabelecimento transferido.

10. Cumpre recordar que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar seus dados cadastrais. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT 17/2006).

11. Todavia, em virtude dos procedimentos decorrentes do Sistema de Cadastro Sincronizado de Contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998).

12. Não obstante a alteração cadastral citada, ressalte-se que o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à incorporação e que ainda não foram concluídas, ou que terão efeitos após a transferência (como é o caso do retorno de equipamentos remetidos em comodato), serão assumidas pelo novo titular.

13. Contudo, note-se que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída dos bens e mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, após o processo de reorganização societária, o documento fiscal de retorno deverá indicar os novos dados constantes do estabelecimento (novo número de inscrição estadual e CNPJ), consignando a operação como “retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato ou locação” (CFOP 5.909).

14. Nesse ponto, salienta-se que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis.

15. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.