ICMS – Obrigações acessórias – Operação triangular envolvendo filial paulista, matriz de outro Estado e adquirente Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações de São Paulo – Entrega para outro órgão ou entidade públicos indicados pelo adquirente.

I. É vedada a emissão e escrituração de documentos fiscais que não correspondam à operação de fato ocorrida.

II. A disciplina de venda à ordem pressupõe a existência de três estabelecimentos envolvidos, pertencentes a três titulares distintos, não sendo aplicável entre estabelecimentos da mesma empresa (matriz e filiais).

III. Nas operações em que o fornecedor comercializa seus produtos com a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, e entrega diretamente a outros órgãos distintos do órgão adquirente, deverão ser aplicadas as regras previstas no Anexo II da Portaria SRE 41/2023.

Relato

1. A Consulente, pessoa jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) e que declara no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) exercer, como atividade econômica principal, “comércio atacadista de roupas e acessórios para uso profissional e de segurança do trabalho” (CNAE 46.42-7-02), é domiciliada no Estado do Paraná e ingressa com consulta relatando que fornece bens e mercadorias para órgãos da Administração Pública Direta, bem como a suas autarquias e fundações, adquirentes esses não contribuintes do ICMS.

2. Informa que possui filial inscrita no Estado de São Paulo, regularmente estabelecida nessa unidade federada e pretende adotar os procedimentos previstos no Ajuste SINIEF 13/2013, que disciplina a entrega de mercadorias adquiridas por órgãos públicos e permite a remessa direta a outro órgão ou entidade indicado pelo adquirente.

3. Faz menção à Resposta à Consulta Tributária 27072/2023, publicada por este órgão consultivo, trazendo a hipótese em que uma filial situada no Estado de São Paulo celebra, com a Administração Pública, contrato para o fornecimento de mercadorias, as quais se encontram estocadas fisicamente no seu estabelecimento, matriz paranaense. Nesse viés, aponta que a remessa das mercadorias ocorreria diretamente do seu estabelecimento (matriz paranaense) para o destinatário final da operação (órgão público).

4. Entende, com base em estudos realizados para viabilizar futuras operações, que poderia aplicar a disciplina do Ajuste SINIEF 13/2013, de modo que a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de venda seria emitida pela filial paulista, ao passo que seu estabelecimento, matriz paranaense, emitiria NF-e para acompanhar o transporte, com natureza de “remessa por conta e ordem de terceiro”, efetuando a entrega da mercadoria diretamente ao órgão público contratante ou a outro sob sua indicação. Acrescenta que a matriz paranaense efetuaria a transferência do “saldo do estoque” para a filial paulista, previamente à emissão da NF-e de venda pelo estabelecimento paulista.

5. Em vista do exposto, questiona se a filial paulista poderia utilizar a disciplina do Ajuste SINIEF 13/2013 para promover a venda para a Administração Pública, com a ressalva de que as mercadorias sairiam, fisicamente, da matriz situada em outra Unidade da Federação, local onde se encontra seu estoque, diretamente para o órgão público contratante ou outro indicado por ele. Em sendo positivo o questionamento anterior, indaga se o diferencial de alíquotas (DIFAL) deve ser destacado na NF-e emitida pela filial paulista ou pela matriz estabelecida em outro Estado. Adicionalmente, questiona se haveria incidência do ICMS na transferência de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos.

Interpretação

6. Preliminarmente, observa-se que, em análise ao CADESP, não foi possível localizar outros estabelecimentos no Estado de São Paulo com o mesmo CNPJ base da Consulente. Diante disso, considerando que no relato a Consulente explica que está em fase de estudos sobre a implementação da operação, presume-se que a Consulente pretende constituir um estabelecimento filial no Estado de São Paulo.

7. Ainda em sede preliminar, registre-se que, em função do sucinto relato apresentado na consulta, esta resposta partirá das premissas de que (i) as mercadorias mencionadas pela Consulente não estão sujeitas ao regime de substituição tributária; (ii) não se trata do fornecimento de fármacos; e (iii) o estabelecimento paulista se revestirá da condição de contratado perante a Administração Pública, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da Lei 14.133/2021. Caso as premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, trazendo todos os detalhes do caso concreto a ser tratado.

7.1. Por oportuno, cumpre informar que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto (artigos 510 e 513 do RICMS/2000).

7.2. Desse modo, a presente resposta não analisará a viabilidade da execução do contrato por outro estabelecimento da pessoa jurídica contratada, sugerindo-se à Consulente que apresente questionamento à Administração Pública contratante sobre a aplicação, ao caso, da legislação referente aos contratos administrativos e procedimentos deles decorrentes.

8. Ademais, cabe ressaltar que, além de não possuir filial paulista (item 6, acima), a Consulente não indica as mercadorias objeto de transferência, por sua descrição e classificação nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e tampouco a Unidade Federada do órgão público contratante, de maneira que a presente resposta será dada em tese.

9. Isso posto, cumpre salientar que a operação de venda à ordem, prevista no artigo 129, do RICMS/2000 e disciplinada pelo Anexo I da Portaria SRE 41/2023, exige a participação de três pessoas jurídicas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário final – e a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

10. Com efeito, cabe-nos esclarecer que, embora traga semelhanças, a operação relatada não se identifica com a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 c/c Portaria SRE 41/2023, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, pois, na venda à ordem, pressupõe-se que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

11. Na situação examinada, a filial paulista e sua matriz paranaense constituiriam uma única pessoa jurídica, sendo inaplicável a disciplina referente à venda à ordem, portanto.

12. Assim, observa-se que o procedimento pretendido pela Consulente não encontra respaldo na legislação tributária paulista, não cabendo a emissão de Nota Fiscal em favor do adquirente (órgãos ou entidades da Administração Pública) pela filial paulista quando a remessa for efetivada pela matriz de outro Estado. O artigo 204 do RICMS/2000 veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a efetiva saída de mercadoria, exceto nos casos expressamente previstos na legislação.

13. Em outras palavras, no caso descrito, em que a mercadoria não circula no Estado de São Paulo, sendo enviada ao órgão ou entidade da Administração Pública adquirente, ou a outro sob sua determinação, diretamente por estabelecimento de mesma titularidade da Consulente estabelecido em outra Unidade da Federação, esse estabelecimento deverá emitir o documento fiscal e cumprir todas as obrigações conforme previsto no Ajuste SINIEF 13/2013 c/c o Anexo II da Portaria SRE 41/2023.

14. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.