ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos da indústria alimentícia e bebidas alcoólicas – Venda direta para restaurantes e similares que irão utilizá-los como insumos no preparo de refeições.

I. Nas operações de saída com produtos da indústria alimentícia e bebidas, diretamente de estabelecimento importador responsável pelo recolhimento do imposto por substituição tributária a restaurantes e similares, destinados integralmente à integração ou consumo no preparo de refeições e drinques no estabelecimento do adquirente, não se aplica o regime de substituição tributária previsto nos artigos 313-C e 313-W do RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.39-7/01) exerce a atividade de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, afirma que realiza a importação para revenda de diversas mercadorias tais como: “massas alimentícias congeladas”, classificadas no código 1902.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM; “molhos e temperos diversos”, classificados nos códigos 2103.10.90 e 2103.90.21 da NCM; “bebidas alcoólicas”, classificadas no código 2206.00.90 da NCM; “conservas”, classificadas no código 2001.90.00 da NCM; e “óleos”, classificados no código 1515.50.00 da NCM; cujas operações internas, a princípio, estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019.

2. Afirma ainda que irá revender essas mercadorias para restaurantes, lanchonetes, redes de fast food e estabelecimentos similares, que utilizam os produtos adquiridos como insumos no preparo de refeições ou para consumo no recinto dos restaurantes. A finalidade das mercadorias no estabelecimento de destino é, portanto, a integração em um processo análogo ao de industrialização ou de uso e consumo.

3. Cita algumas respostas de consultas tributárias que tratam de situação similar, e o inciso I do artigo 264 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o qual dispõe sobre a inaplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações com mercadorias destinadas à integração ou consumo em processo de industrialização.

4. Questiona se nas saídas internas de mercadorias sujeitas à substituição tributária com destino a restaurantes e similares, que as utilizarão como insumos na preparação de refeições, não há a obrigação de reter e recolher o ICMS-ST, nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, devendo a operação ser normalmente tributada pelo ICMS da operação própria, utilizando na Nota Fiscal de saída o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP de venda de mercadoria adquirida de terceiros, e consignando, no campo "Informações Complementares", a justificativa para a não retenção do ICMS-ST.

Interpretação

5. Inicialmente, ressalvamos que a classificação da mercadoria segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

6. Consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas, atualmente, constantes na Portaria CAT 68/2019.

7. Dessa forma, a presente resposta à Consulta Tributária adotará as premissas de que a Consulente realiza a importação direta das mercadorias em questão, e que as operações internas com essas mercadorias se encontram efetivamente submetidas ao regime de substituição tributária, por se encontrarem arroladas por sua descrição e classificação fiscal na Portaria CAT 68/2019.

8. Isso posto, esclarecemos que, por força do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 (como apontado pela Consulente), as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

9. Isso porque essa integração/consumo é típica do processo industrial de “fabricação”, para fins de aplicação da substituição tributária nos termos previstos no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, que só pode ser entendido como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea “c” do mesmo dispositivo (montagem), mas não, em regra, nas hipóteses das alíneas “b”, “d” e “e”, respectivamente, “beneficiamento”, “acondicionamento ou reacondicionamento” e “renovação ou recondicionamento”.

10. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (conforme indicado pela Consulente). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados na Portaria CAT 68/2019, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

11. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios que foram importados diretamente por ela, a seus clientes que exercem a atividade de restaurantes, bares, lanchonetes e similares, e que serão utilizados no preparo de refeições por estes, em seus próprios estabelecimentos.

12. Frise-se, neste ponto, de que as mercadorias objeto desta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade de haver comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, além das premissas indicadas no item 7 supra, parte-se do pressuposto afirmado pela Consulente, de que não existe a possibilidade de essas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

13. Do exposto no item acima, cabe ressalvar que, no caso de bebidas que serão simplesmente fracionadas, ou seja, não irão sofrer nenhum tipo de acréscimo de outros produtos que as altere ou as modifique (como na produção de coquetéis ou drinques), mantendo as mesmas características da bebida presente na garrafa de origem, nessa hipótese, não há que se falar em “integração ou consumo em processo de industrialização”, afastando, portanto, o conceito de industrialização do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000, e, consequentemente, sujeitando-se às regras da substituição tributária, não se aplicando o inciso I do artigo 264 do mesmo Regulamento.

13.1. Nesse sentido, reitera-se que não há como considerar o processo de fracionamento como uma “transformação”, nem qualquer outra operação de industrialização como a de “acondicionamento”.

13.2. Assim, esclarece-se que não pode ser dispensada a aplicação do regime da substituição tributária nas operações em que os clientes da Consulente promoverem o fracionamento da bebida antes de comercializá-la, uma vez que tal atividade, em si, não configura como integração ou consumo em processo de industrialização em seus estabelecimentos, conforme exposto.

14. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

15. Desse modo, na comercialização de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, com destino a restaurantes, bares, lanchonetes e similares localizadas neste Estado de São Paulo, que serão utilizados como insumos na preparação e fornecimento de refeições, coquetéis ou drinques, não é aplicável a substituição tributária, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

16. Quanto ao CFOP, na venda realizada pela Consulente aos clientes paulistas que utilizarão o produto como insumo no preparo de refeições e drinques, deverá ser utilizado o CFOP 5.102 (“venda de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros”).

17. Por fim, embora não seja obrigatório, é recomendável que a Consulente faça constar no campo “Informações Complementares” de suas Notas Fiscais de saída dessas mercadorias, com destino a estabelecimentos que irão utilizá-las no preparo de refeições e drinques, a justificativa para a não aplicação da substituição tributária na operação, indicando como fundamento o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 e mencionando o número da presente Resposta à Consulta Tributária.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.