I. A venda de bem empenhado pelo credor pignoratício, visando satisfazer a obrigação financeira assumida pelo proprietário do bem, como medida para execução do contrato de penhor, não é operação relativa à circulação de mercadorias, não havendo a incidência do ICMS.

II. Não há incidência do ICMS na operação com ouro destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operação realizada com a interveniência de instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil.

III. O artigo 204 do RICMS/2000 veda a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço.

Relato

1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração – RPA, que exerce, dentre outras, as atividades econômicas de “metalurgia dos metais preciosos” (CNAE 24.42-3/00), “recuperação de materiais metálicos, exceto alumínio” (CNAE 38.31-9/99) e “comércio varejista de artigos de joalheria” (CNAE 47.83-1/01), conforme registros no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, relata que pretende adquirir joias, em leilão realizado por empresa pública federal (que atua como instituição financeira), para transformá-las em barras de ouro, com o intuito de revendê-las para Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (DTVM).

2. Acrescenta que, para tanto, pretende emitir Nota Fiscal de entrada com o CFOP 1.101/2.101 (“compra para industrialização ou produção rural”) e o CST 41 (“não tributada”), para, posteriormente, realizar a venda consignando o CFOP 5.101/6.101 (“venda de produção do estabelecimento”) e o CST 41 no documento fiscal.

3. Informa que, no momento da venda do ouro em barra, a DTVM emitirá o documento “NF-e Ouro Ativo Financeiro”, em atendimento ao disposto na Instrução Normativa RFB 2138/2023.

4. Diante do exposto, a Consulente questiona se há incidência do ICMS na situação descrita e se os códigos CFOP e CST acima indicados estão corretos.

Interpretação

5. Preliminarmente, destaca-se que o documento fiscal “NF-e Ouro Ativo Financeiro” é uma obrigação acessória instituída no âmbito da Receita Federal do Brasil – RFB. Dessa maneira, por se tratar de matéria que não compete a esta Consultoria Tributária, não serão objeto da presente resposta as obrigações envolvendo o citado documento fiscal.

6. Ainda em sede preliminar, depreende-se do relato que a empresa pública federal, por ser instituição financeira, é o credor pignoratício das joias, que tiveram, por meio do seu empenho para a constituição de penhor na forma do artigo 1.431 do Código Civil (Lei 10.406/2002), sua posse transferida ao credor como garantia de dívida contraída pelo proprietário das joias empenhadas. Nessa linha, o credor pignoratício promoveu a venda amigável das joias à Consulente nos termos do inciso IV do artigo 1.433 do Código Civil, visando satisfazer a obrigação financeira assumida pelo proprietário das joias empenhadas.

7. Isso posto, observa-se que os bens são empenhados com o objetivo de servir como garantia de dívida assumida por seus proprietários. Dessa forma, a aquisição das joias pela instituição financeira tem o intuito de satisfazer uma obrigação decorrente de operação financeira, não existindo como uma operação autônoma, de maneira que não há natureza mercantil na referida venda. A venda das joias empenhadas pelo credor pignoratício caracteriza-se como medida para a execução do contrato de penhor, não se constituindo, portanto, como fato gerador do ICMS. Nesse ponto, cabe apontar que os “penhores civis”, tais como o descrito na presente consulta, são monopólio da instituição financeira que realiza o leilão das joias, o que reforça a natureza financeira da operação.

8. Nesse ponto, nota-se que a instituição financeira é pessoa jurídica não contribuinte do ICMS e não inscrita no CADESP, não estando obrigada à emissão de documentos fiscais.

9. A Consulente, por sua vez, considerando que é contribuinte inscrito no CADESP e que se dedica ao comércio varejista de artigos de joalheria, deverá emitir Nota Fiscal de entrada para registrar a aquisição das joias, sendo que esse documento fiscal servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o seu estabelecimento, caso tenha assumido o encargo de retirá-la ou de transportá-la, conforme disposto na alínea “a” do inciso I e no § 1º do artigo 136 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), sem destaque do ICMS, tendo em vista não haver incidência do imposto na operação, e consignando os CFOPs 1.101/2.101 (“compra para industrialização ou produção rural”) ou 1.102/2.102 (“compra para comercialização”), conforme o caso, e o CST 41 (“não tributada”).

10. Na hipótese de revenda das joias pela Consulente ou se as barras de ouro não forem destinadas ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País (em operação realizada com a interveniência de instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil), a saída das joias ou das barras de ouro do estabelecimento da Consulente estará sujeita à incidência do ICMS nos termos do inciso I do artigo 1º e do inciso I do artigo 2º, ambos do RICMS/2000, haja vista se tratar da venda de mercadoria, e não de ativo financeiro ou instrumento cambial, devendo a Consulente emitir normalmente documento fiscal relativo à venda.

11. A seu turno, conforme já respondido anteriormente por meio da Consulta Tributária nº 26588/2022, também ingressada pela Consulente, no que se refere à tributação do ouro, cabe enfatizar que, nos termos da Constituição Federal de 1988, o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF, devido na operação de origem (artigo 153, § 5º e artigo 155, § 2º, inciso X, “c” da Constituição Federal), não incidindo ICMS nas operações com esse produto, conforme o artigo 7º, inciso XI, RICMS/2000.

11.1. Nesse diapasão, cumpre lembrar que, conforme dispõe o artigo 36, § 1º, do Decreto Federal 6.306/2007 e o artigo 1º da Lei Federal 7.766/1989, entende-se por ouro, ativo financeiro, ou instrumento cambial, desde sua extração, inclusive, o ouro que, em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, for destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operação realizada com a interveniência de instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil. Assim, a destinação do ouro é que o definirá como ativo financeiro/instrumento cambial ou mercadoria, sendo que a caracterização do ouro como ativo financeiro está condicionada à sua destinação ao mercado financeiro ou à execução de política cambial do País.

12. Dessa forma, sendo as joias transformadas em barras de ouro e destinadas ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operação realizada com a interveniência de instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, não haverá operação com mercadoria e, portanto, não é permitida a emissão de Nota Fiscal para amparar a venda das barras de ouro à Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (DTVM), nos termos do artigo 204 do RICMS/2000, que veda a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço.

12.1. Desse modo, uma vez que não há base legal para emissão de Notas Fiscais de saída, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (isso é, saída de ouro como ativo financeiro). Nesse contexto, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

13. Nessa hipótese, tendo em vista que se trata de movimentação de ativo financeiro, deverá a Consulente providenciar a baixa de estoque das joias que se transformaram em barras de ouro e que foram destinadas ao mercado financeiro nos termos expostos no item 12.

14. Cabe esclarecer que a baixa de estoque decorrente da destinação do ouro ao mercado financeiro também não constitui fato gerador do ICMS, pois não se configura como circulação de mercadoria. Desse modo, a legislação segue a lógica do imposto, não cabendo o destaque do ICMS nesses casos.

15. Contudo, apesar de não se configurar como circulação de mercadoria, o inciso VI e o § 8º do artigo 125 do RICMS/2000 dispõem que o contribuinte emitirá Nota Fiscal nos casos em que a mercadoria, entrada no estabelecimento para industrialização ou comercialização, vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento, devendo, para tanto, ser utilizado o CFOP 5.927 (“lançamento efetuado a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração”) e o CST 090 (“outras operações”), além de obedecer às demais disposições do Regulamento, em especial, ao artigo 127 do RICMS/2000.

16. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.