ICMS. Prestadora de serviços de telecomunicações. Crédito fiscal sobre a aquisição de energia elétrica.
1. Aquisição de energia elétrica por empresa prestadora de serviços de telecomunicações. 2. Equiparação à atividade industrial básica por força do Decreto Federal n.º 640/1962 e do Tema Repetitivo 541 do STJ. 3. Legitimidade do aproveitamento de crédito relativo ao insumo transformado em sinais de comunicação, conforme art. 91, II e III, do RICMS/AL. 4. Aplicabilidade dos procedimentos de apuração previstos na Instrução Normativa SEF n.º 27/2024. 5. Possibilidade de creditamento extemporâneo dos últimos 5 (cinco) anos, observando-se o dever de comprovação técnica para períodos anteriores à Instrução Normativa SEF n.º 81/2023 e a faculdade do percentual fixo de 80% após a referida norma.
Trata-se de Consulta Fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual, na qual a Interessada questiona se a atividade de prestação de serviços de telecomunicações, por força da equiparação à indústria básica estabelecida pelo Decreto Federal n.º 640/1962[1] e pela jurisprudência do STJ[2], enquadra-se no conceito de "processo industrial" previsto no art. 91, II e III, do RICMS/AL[3]. A dúvida central reside na legitimidade do aproveitamento de créditos de ICMS sobre a energia elétrica consumida e transformada em sinais de comunicação, bem como na aplicabilidade dos procedimentos e metodologias de apuração (medição exclusiva, laudo técnico ou o percentual fixo de 80%) instituídos pela Instrução Normativa SEF n.º 27/2024[4] para o setor industrial. Adicionalmente, a Consulente busca orientações sobre o rito para a recuperação de créditos não escriturados relativos aos últimos cinco anos.
A Consulente atua no setor de telecomunicações, prestando serviços de comunicação multimídia (SCM), telefonia fixa (STFC) e móvel (SMP), utilizando infraestrutura própria composta por redes de fibra óptica, data centers e estações rádio-base, torres de transmissão, centrais de comutação e controle e uma grande de equipamentos eletrônicos.
Sustenta que a energia elétrica não é um mero item de consumo administrativo, mas o insumo essencial que, ao ser consumido por equipamentos específicos (roteadores, switches e OLTs), é transformado em sinais (pulsos de luz ou ondas eletromagnéticas) que possibilitam a prestação do serviço de comunicação.
Argumenta que sua atividade é legalmente equiparada à indústria, fundamentando-se nos seguintes pontos:
• Decreto Federal n.º 640/1962: que considera os serviços de telecomunicações como "indústria básica" para todos os efeitos legais.
• Jurisprudência (Tema 541 do STJ): que fixou a tese da possibilidade de creditamento de ICMS sobre energia elétrica transformada em impulsos eletromagnéticos para telecomunicações.
• Legislação Estadual: o art. 91 do RICMS/AL assegura o crédito de mercadorias consumidas em processo industrial. A dúvida reside em se os procedimentos da Instrução Normativa SEF n.º 27/2024, voltada a estabelecimentos industriais, são aplicáveis à Consulente por essa equiparação.
Ao final, indaga formalmente:
1. Se sua atividade se enquadra no conceito de "processo industrial" para fins de creditamento de energia elétrica conforme o RICMS/AL.
2. Se deve utilizar os procedimentos de apuração (medição, laudo ou percentual de 80%) previstos na Instrução Normativa SEF n.º 27/2024.
3. Qual o procedimento para o aproveitamento de créditos extemporâneos relativos aos últimos 5 anos.
É o que importa relatar.
Preliminarmente, constata-se que o requerimento inicial veio assinado por representante legalmente habilitado, com a indicação dos dispositivos da legislação tributária e dos fatos sobre os quais recai a dúvida sobre interpretação e aplicação e, ainda, com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei n.º 6.771/2006, combinado com o art. 204 do Decreto n.º 25.370/2013. Ademais, comprovou-se o pagamento da Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos, merecendo o pedido ter seu mérito analisado.
A controvérsia apresentada cinge-se à possibilidade de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica consumida por empresa de telecomunicações, partindo-se da premissa de sua equiparação à atividade industrial.
O ordenamento jurídico pátrio, por meio do Decreto Federal n.º 640/1962, estabelece de forma peremptória que os serviços de telecomunicações são considerados "indústria básica" para todos os efeitos legais. Essa qualificação não é meramente nominal, mas projeta efeitos sobre a interpretação da legislação tributária, especialmente no que tange à aplicação do princípio da não-cumulatividade.
No âmbito do Estado de Alagoas, o RICMS/AL assegura, em seu art. 91, o direito ao crédito fiscal sobre mercadorias ou produtos consumidos direta e imediatamente em processo industrial.
Uma vez que a lei federal equipara o setor de telecomunicações à indústria, a interpretação sistemática do referido regulamento deve obrigatoriamente incluí-lo no rol de atividades aptas ao creditamento de insumos.
A tese ora defendida encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No julgamento do REsp 1.201.635/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 541), restou fixado que é legítimo o creditamento do ICMS sobre a energia elétrica transformada em impulsos eletromagnéticos para a prestação de serviços de telecomunicação.
Dada a equiparação jurídica ao setor industrial, não subsistem óbices para que a Consulente se submeta aos procedimentos administrativos vigentes para tal setor neste Estado. A Instrução Normativa SEF n.º 27/2024, que disciplina o crédito de energia elétrica para estabelecimentos industriais, oferece a segurança jurídica necessária ao estabelecer métodos objetivos de apuração.
Dentre as metodologias previstas — medição exclusiva, laudo técnico ou o percentual fixo de 80% — a Consulente deve adotar aquela que melhor reflita o consumo efetivo em sua estrutura produtiva (como data centers e estações rádio-base), garantindo que apenas a energia utilizada na atividade-fim (transformação em sinal) seja objeto de creditamento, excluindo-se o consumo administrativo.
No tocante ao aproveitamento de créditos relativos a períodos pretéritos, o art. 34, §1º, da Lei Estadual n.º 5.900/1996[5] estabelece que o direito ao crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto, está sujeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal. Contudo, a forma de apuração desse crédito deve observar rigorosamente a legislação vigente à época do fato gerador.
Historicamente, o direito ao crédito sobre a energia elétrica sempre esteve condicionado à comprovação cabal do seu efetivo emprego no processo de industrialização (ou, por equiparação, na atividade-fim de telecomunicações). Nesse sentido, para os períodos anteriores à simplificação normativa, recai sobre a Consulente o ônus de demonstrar, por meios técnicos idôneos, o quantum de energia foi efetivamente consumido em seus data centers, estações e demais infraestruturas produtivas.
Este cenário de rigor probatório sofreu importante alteração com a edição da Instrução Normativa SEF n.º 81/2023[6] (posteriormente sucedida pela Instrução Normativa SEF n.º 27/2024), que introduziu uma presunção relativa de consumo industrial. A partir da vigência de tais normas, passou-se a admitir o creditamento de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição, independentemente da apresentação de laudo técnico ou medição exclusiva.
Portanto, para o deslinde da questão relativa aos créditos extemporâneos, deve-se observar um marco temporal divisório:
• Período anterior à Instrução Normativa SEF n.º 81/2023: O creditamento subordina-se à comprovação do efetivo consumo no processo produtivo, sendo imprescindível a existência de prova técnica ou documental que segregue o consumo industrial do administrativo; e
• Período posterior à Instrução Normativa SEF n.º 81/2023 (e atual Instrução Normativa SEF n.º 27/2024): A Consulente poderá optar pela apropriação simplificada de 80% (oitenta por cento) do imposto, valendo-se da facilitação procedimental instituída por esta Secretaria de Estado da Fazenda para os contribuintes equiparados à indústria.
Com base no acima exposto e na legislação citada, sugere-se que se responda às indagações feitas pela Consulente nos seguintes termos:
I - Está correto o entendimento da Consulente de que sua atividade se enquadra no conceito de "processo industrial" para os fins do Art. 91, II e III, do RICMS/AL (Decreto nº 35.245/1991), legitimando o aproveitamento do crédito de ICMS sobre a energia elétrica consumida e transformada na prestação de seus serviços?
Resposta: Sim. O entendimento da Consulente está correto. Por força do Decreto Federal n.º 640/1962, que qualifica os serviços de telecomunicações como indústria básica para todos os efeitos legais, e em estrita observância à tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 541 (REsp 1.201.635/MG), a atividade de telecomunicações é equiparada ao processo industrial para fins de creditamento do ICMS sobre a energia elétrica que é efetivamente transformada em sinais de comunicação.
II - Em sendo afirmativa a resposta anterior, e tendo em vista a publicação da Instrução Normativa SEF nº 27, de 13 de maio de 2024, que estabelece procedimentos para o creditamento do ICMS sobre energia elétrica por estabelecimentos industriais, está correto o entendimento da Consulente de que deve se valer da referida norma para apurar o montante do crédito a ser apropriado?
Resposta: Sim. Uma vez reconhecida a equiparação da atividade ao setor industrial para fins tributários, a Consulente deve observar os procedimentos e metodologias estabelecidos pela Instrução Normativa SEF n.º 27/2024 (ou norma que venha a sucedê-la), que disciplina o crédito de energia elétrica para estabelecimentos industriais no Estado de Alagoas.
III - Tendo em vista a natureza da atividade de telecomunicações, cuja "produção" de sinal ocorre de forma difusa em sua rede de infraestrutura (data centers, estações, etc.) e não em uma planta fabril tradicional, qual dos métodos previstos na IN SEF nº 27/2024 —
(i) medição exclusiva por setor, (ii) laudo técnico, ou (iii) a apropriação de 80% do crédito — é o mais adequado para a Consulente, a fim de garantir a conformidade com a legislação alagoana?
Resposta: A Consulente possui a faculdade de optar por qualquer um dos métodos previstos na Instrução Normativa SEF n.º 27/2024. No entanto, considerando a natureza difusa da rede de infraestrutura, a apropriação de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto destacado no documento fiscal apresenta-se como o método de maior praticidade administrativa, visto que prescinde da manutenção de laudos técnicos ou medidores exclusivos em cada ponto da rede, conforme facultado pela norma vigente.
IV - Sendo reconhecido o direito ao crédito, qual o procedimento a ser adotado pela Consulente para o aproveitamento dos créditos não escriturados nos últimos 5 (cinco) anos, em observância ao prazo decadencial, inclusive no que tange a eventuais obrigações acessórias, como a retificação da Escrituração Fiscal Digital (EFD ICMS/IPI)?
Resposta: O aproveitamento de créditos extemporâneos deve observar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Para o período anterior à vigência da Instrução Normativa SEF n.º 81/2023, o crédito está condicionado à comprovação do efetivo emprego da energia no processo de industrialização/transformação. A partir da vigência da Instrução Normativa SEF n.º 81/2023 e da atual Instrução Normativa SEF n.º 27/2024, a Consulente poderá aplicar o percentual fixo de 80%. Operacionalmente, a recuperação deve ser realizada mediante a retificação da Escrituração Fiscal Digital (EFD ICMS/IPI) de cada período correspondente, observando-se as normas de preenchimento de ajustes de créditos constantes no Guia Prático da EFD.
É o parecer. À consideração superior.
Gerência de Tributação
Maceió/AL, na data da assinatura.
Matheus Lima Carneiro
Auditor Fiscal da Receita Estadual
Matrícula 173-2
De acordo:
Aprovo o parecer exarado e encaminho os autos à apreciação da Superintendência de Tributação, recomendando o envio à Superintendência Especial da Receita Estadual.
Ronaldo Rodrigues da Silva
Chefe de Análises Tributárias
Flávio Melo de Paula
Gerente de Tributação
[1] https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decmin/1960-1969/decretodoconselhodeministros-640-2-marco-1962-353490-publicacaooriginal-1-pe.html
[2] https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=541&cod_tema_final=541
[3] https://gcs2.sefaz.al.gov.br/#/documentos/visualizar-documento?key=PxkdoyemeAA%3D[4] https://gcs2.sefaz.al.gov.br/#/documentos/visualizar-documento?acess=1&key=YCVF3BZTO28%3D
[5] https://gcs2.sefaz.al.gov.br/#/documentos/visualizar-documento?key=RpE0GBZ%2B1y8%3D
[6] https://gcs2.sefaz.al.gov.br/#/documentos/visualizar-documento?key=D%2Fna%2Bs3wBjI%3D
