ICMS – Simples Nacional – Regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação – Redução de base de cálculo.

I. As empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

II. O Decreto 51.597/2007, dentre outras condições, estabelece a aplicação do regime especial de tributação ao contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação, exemplificada como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria; e a empresa preparadora de refeições coletivas.

III. O artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, por sua vez, estabelece redução de base de cálculo do ICMS na saída de refeição promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuada a saída de bebidas.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas”, conforme CNAE 56.20-1/01, informa que produz refeições dentro da sua própria empresa e entrega nos seus clientes, direcionando, também, copeiras para as empresas para auxiliar no atendimento dos seus buffets.

2. Cita o Regime Especial previsto no artigo 106 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) para perguntar, caso venha a se desenquadrar do Simples Nacional na esfera estadual por estouro de faturamento, se deverá apurar o ICMS fora do Simples Nacional a partir do próximo ano, e, nessa hipótese, se terá opção por apurar o ICMS na sistemática de débito e crédito ou pagar o imposto no Regime Especial mencionado.

Interpretação

3. Ressaltamos, incialmente, que o artigo 607 do RICMS/2000 estabelece que para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123/2006.

4. Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

5. Todavia, o Decreto 51.597/2007 prevê a aplicação do regime especial de tributação nele tratado, mediante a aplicação do percentual de 4% sobre a receita bruta auferida no período, a duas hipóteses distintas, tendo o artigo 106 do RICMS/2000 sido revogado pelo Decreto 51.520/2007:

(i) contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação, exemplificada como sendo a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria; e

(ii) empresa preparadora de refeições coletivas.

6. Portanto, para que a Consulente, na hipótese consultada, possa se valer de tal regime especial de tributação, ela deve explorar atividade econômica de fornecimento descrita no item (i) supra, ou se enquadrar como empresa preparadora de refeição coletiva.

7. Entende-se por fornecimento de alimentação a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio artigo 1º do Decreto 51.597/2007 (bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria), aplicando-se o procedimento estabelecido no artigo 1º do Decreto 51.597/2007 ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo, conforme artigo 1º-A, inciso V, desse Decreto.

8. O fornecimento de refeições ocorre, ainda, quando o fornecedor produz a refeição no estabelecimento do contratante, para consumo dos funcionários, ou quando a produz em seu próprio estabelecimento e a serve aos funcionários da contratante (hipótese em que haverá saída e fornecimento de mercadorias).

9. O regime especial de tributação do Decreto 51.597/2000 será aplicável, ainda, se a Consulente se enquadrar como “empresa preparadora de refeições coletivas”.

10. A atividade típica explorada pelas empresas preparadoras de refeições coletivas já foi definida, em outra oportunidade, pela Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas – ABERC. Em consulta formulada anteriormente a esta Consultoria Tributária (RC nº 294/1993), essa entidade expôs que tal atividade é desenvolvida sob três modalidades distintas:

- Sistema de mandato: a empresa de refeições coletivas presta, apenas, serviço de administração, ou seja, entra somente com a mão-de-obra;

- Sistema de transporte (“cozinha industrial”): por meio de cozinha central, a empresa prepara as refeições e, depois, as transporta até o estabelecimento do contratante;

- Fornecimento no estabelecimento: a empresa de refeições coletivas se estabelece em local cedido pelo contratante para preparar e servir refeições aos empregados, diretores e/ou clientes deste.

11. Portanto, a empresa preparadora de refeições coletivas pode atuar no mercado por meio de alguma das modalidades citadas.

12. Todavia, às definições fornecidas pela associação do ramo (ABERC) devem se somar outros pressupostos, para que se possa caracterizar a atividade típica de empresa de refeições coletivas, a saber:

a) a atividade desempenhada por tais empresas deve voltar-se ao preparo de refeições prontas, padronizadas, que se destinam ao imediato consumo no destinatário;

b) tal atividade envolve negócio jurídico pelo qual a contratante não adquire as refeições para revendê-las, mas única e exclusivamente para consumo de seus funcionários e/ou de terceiros.

13. O artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, por sua vez, estabelece redução de base de cálculo do ICMS na saída de refeição promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuada a saída de bebidas.

14. Nesse sentido, informamos que, em tese, a Consulente poderá aderir ao regime especial estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 ou utilizar-se da redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, na hipótese trazida à análise, uma vez que, para fins da legislação paulista, não será considerada empresa optante pelo Simples Nacional.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.