ASSUNTO: Consulta. ICMS. Imunidade recíproca no fornecimento de energia elétrica. Autarquia municipal. Contribuinte de fato. Indeferimento.

PEDIDO

O requerente acima identificado, pessoa jurídica de direito público, com sede em Parauapebas - PA, formula consulta acerca da cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica, uma vez que, segundo seu entendimento, está amparada pelo instituto da imunidade tributária, ou seja, não estaria sujeita ao recolhimento do referido imposto, com base no § 2º do art. 150 da Constituição Federal.

Neste sentido, protocolou junto às Centrais Elétricas do Estado do Pará, em 06/06/2017, requerimento pedindo isenção de ICMS nas suas contas de energia elétrica. Contudo, em resposta, a concessionária de energia informou: "não teria soberania fiscal para aplicar benefícios ou isenções, que a Secretaria de Estado da Fazenda deveria manifestar-se sobre o tema, por ser autoridade fazendária" (fl.2)

BASE LEGAL

- Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988;

- Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

MANIFESTAÇÃO

A competência tributária, poder indelegável atribuído ao ente político pela Constituição para instituir determinado tributo, sofre algumas limitações delimitadas no próprio texto constitucional, tendo em vista a necessidade da garantia das liberdades individuais.

Neste sentido, quando a própria Constituição exclui do ente político a possibilidade tributação sobre determinado fato ou pessoas, diz-se que tal hipótese é imune ao poder de tributar.

As imunidades são, portanto, hipóteses de não incidência tributária, constitucionalmente qualificada.

A imunidade recíproca está assente no fundamento de liberdade e visa garantir aos entes públicos o equilíbrio federativo, de forma a não prejudicar o desempenho e a eficiência na realização de seu mister.

A imunidade recíproca encontra-se regulada pela Constituição Federal de 1988 no inciso VI, "a" do art. 150, verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

[...]

§ 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

[...] (grifo nosso)

Como depreende-se da redação do § 2º do art. 150 da CF, a imunidade recíproca é extensível às autarquias e às fundações, vinculadas a suas finalidades essenciais e ou à delas decorrentes, mas, também, tão somente no que tange aos impostos incidentes sobre: o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

O fornecimento de energia elétrica está sujeito à incidência do imposto sobre o consumo, o ICMS.

Assim, uma vez ocorrida a hipótese de incidência, definida em lei, no mundo concreto surge a obrigação do sujeito passivo em relação ao recolhimento do tributo.

Nesta linha de raciocínio, o polo passivo tributário deve ser ocupado, em regra, pela pessoa que promove o acontecimento concreto da hipótese de incidência tributária, que, segundo o art. 121 do Código Tributário Nacional - CTN, diz-se contribuinte aquele que tem relação direta e pessoal com a situação que constitua o respectivo fato gerador ou responsável, quando, sem revestir-se na condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Portanto, a sujeição passiva tributária é atribuída à pessoa que está legalmente obrigada a pagar e não a que economicamente suporta o respectivo ônus. É a lei e não a vontade das partes que define o sujeito passivo tributário. O art. 97 do CTN é claro ao pontuar:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

[...] (grifo nosso)

Importante destacar que o fornecimento de Energia Elétrica é prestado por pessoa jurídica de direito privado. Consequentemente, a relação jurídica tributária é estabelecida entre a concessionária de energia elétrica, polo passivo tributário e o ente estadual, polo ativo tributário.

Neste sentido, não há como cogitar a imunidade recíproca se existe uma pessoa de direito privado fazendo parte da relação jurídica. Ou seja, a pessoa jurídica de direito público está na qualidade de contribuinte de fato e não de direito.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal está assente nesta premissa. Senão vejamos:

Processo ARE 663552 MG

Órgão JulgadorSegunda Turma

PartesMIN. RICARDO LEWANDOWSKI, MAURÍCIO GONZÁLEZ NARDELLI E OUTRO(A/S), ESTADO DE MINAS GERAIS, ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, MUNICÍPIO DE PEDRA DOURADA - MG

Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2012 PUBLIC 12-03-2012

Julgamento28 de Fevereiro de 2012

RelatorMin. RICARDO LEWANDOWSKI

Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE REÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito.

II - Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes.

III - Agravo regimental improvido. (grifo nosso)

Desta forma, não obstante o § 2º do art. 150 do texto Constitucional estabelecer que a imunidade recíproca é extensível às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, o requerente, embora autarquia pertencente ao Município de Parauapebas, não faz jus à imunidade tributária recíproca por não fazer parte da relação jurídica tributária, no que tange ao fornecimento de energia elétrica.

É a manifestação, S. M. J.

Belém (PA), 09 de abril de 2018.

SIMONE CRUZ NOBRE, Coordenadora da CCOT;

De acordo. À consideração do senhor Secretário de Estado da Fazenda.

ROSELI ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação;

De acordo com o parecer exarado pela Diretoria de Tributação.Dê-se ciência à parte interessada, e após, informar à CERAT - MARABÁ.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA,Secretário de Estado da Fazenda