ASSUNTO: ICMS. Diferencial de alíquotas. Venda de bem para prestadores de serviços de comunicação. Caracterização de insumo apenas o recebimento de serviços de mesma natureza. Cobrança devida.

FATOS E PEDIDO

A interessada acima identificada é pessoa jurídica de direito privado, com estabelecimento neste Estado, e exerce a atividade de serviços de comunicação multimídia - SCM (CNAE 6110-8/03), documento de fls. 27, e, através do presente expediente, expõe situação fática para a qual solicita manifestação deste Fisco na forma de consulta tributária.

Informa a interessada, em petição às fls. 26, que adquire de outras unidades federativas roteadores, fios, antenas, retificadoras de equipamentos, cabos, arames de espinar isolados e vários produtos pertinentes para o uso de internet, que são disponibilizados aos seus clientes em modelo de comodato. Ou seja, em caso de desistência do cliente, tais bens retornarão ao seu estabelecimento.

Diante desse quadro, a interessada entende que os aludidos produtos, adquiridos de outros Estados, não se tratam de materiais de uso e consumo da empresa, mas sim de insumos utilizados para a prestação do serviço, razão por que, a seu ver, não caberia a exigência do ICMS na forma do diferencial de alíquotas (DIFAL).

Conseguintemente, a interessada requer afirmação deste Fisco, na forma de consulta tributária, no sentido de confirmar, ou não, o entendimento acima esposado, vale dizer, de que os bens por ela adquiridos em operações interestaduais se tratam de materiais de insumo aplicados a prestação do serviço de telecomunicação, não se lhes aplicando a cobrança fiscal do ICMS-DIFAL.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre a sociedade por ações.

- Lei n.º 5.530, de 13 de janeiro de 1989, que disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências.

- Lei Complementar n.º 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIOS do Estado do Pará e dá outras providências.

- Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001, que aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (RICMS-PA).

- Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.

- Resolução ANATEL n.º 614, de 28 de maio de 2013, que aprova o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia e altera os Anexos I e III do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite.

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao interessado o atendimento dos requisitos previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas, e permite às entidades representativas de classe econômica ou profissional a formulação, em nome de seus afiliados, de expediente de consulta tributária para satisfação de dúvidas atinentes à legislação tributária.

Para melhor esclarecimento, traz-se à baila os aludidos articulados:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de direito objeto da dúvida;

III - a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

IV - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente. (negritamos)

Inobstante o direito assegurado, tem-se que no presente caso a consulta sob exame não deve produzir os efeitos legais do art. 57 da mesma lei de procedimentos, pois versa sobre disposição claramente expressa na legislação tributária, conforme determina o disposto no art. 58, inciso III, da referida Lei, in verbis:

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

[...]

Art. 58. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

[...]

III - que seja meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposições claramente expressas na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa definitiva, publicada antes da apresentação da consulta; (negritamos)

Verdadeiramente, o questionamento em consulta deve ser razoável, enfocando possível deslize do legislador, seja por omissão de algo na legislação tributária, ou, ainda que dito na norma, haja obscuridade ou ambiguidade.

Por essa razão, tendo em vista que o assunto em tela está categoricamente disciplinado na legislação tributária nacional e paraense, como será doravante demonstrado, ficam afastados os efeitos estampados nos incs. I a IV do art. 57 da Lei n.º 6.182/98, sem prejuízo, todavia, das considerações seguintes para as questões suscitadas.

Dito isso, exsurge apontar que a interessada, pela descrição de sua atividade econômica, presta onerosamente serviço de comunicação, sujeito, destarte, à exigência do ICMS, nos termos do inciso III do art. 2º da LC 87/96, cujo texto foi reproduzido no inciso III do art. 1º da Lei n.º 5.530/89, na maneira do excerto que se encontra abaixo transcrito, in verbis:

Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ainda que a s operações e prestações se iniciem no exterior, tem como incidência:

[...]

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (negritamos)

Nesse sentido, como dito há pouco, a interessada executa serviços de comunicação multimídia - SCM, que, pelo preceito hospedado no art. 3º da Resolução ANATEL n.º 614/2013, se adéqua perfeitamente à definição de prestação onerosa de serviço de comunicação, consoante a redação do preceptivo em comento:

Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço. (negritamos)

Assim sendo, a atividade econômica da interessada a enquadra na condição de contribuinte do ICMS, nos termos do art. 4º da Lei Kandir e do art. 34 da Lei n.º 5.530/89, e quando comprar, como consumidora final, bens para seu ativo imobilizado ou materiais de uso e consumo de outra UF será responsável pelo pagamento do ICMS-DIFAL em favor do Pará, em virtude do comando descrito no art. 2º, I, da Lei n.º 8.315/15:

Art. 2º Nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Estado do Pará, caberá a este Estado o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Parágrafo único. A responsabilidade pelo recolhimento do valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o "caput" deste artigo, será atribuída:

I - ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

II - ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. (destacamos)

Outro ponto a ser destacado, é que a interessada, de acordo com o cadastro anexo, é optante pelo Simples Nacional e, de igual maneira, também deverá recolher o ICMS-DIFAL para o Estado do Pará, na forma como prediz o art. 13, VII, § 1º, "g", itens 1 e 2, "h", da LC 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (destacamos)

Superada a questão sobre a responsabilidade da interessada pelo pagamento do ICMS-DIFAL, em operações interestaduais que vier a realizar como consumidora final, cabe direcionar esforços sobre a classificação fiscal a ser dada pelo bens adquiridos pela empresa e descritos no presente expediente.

Nesse diapasão, calha trazer à baila alguns conceitos preliminares, imperiosos para a melhor contextualização do tema. Pois senão vejamos:

É induvidoso que a adesão do Brasil às normas internacionais de Contabilidade, por meio da edição das leis n.º(s) 11.638/07 e 11.941/09, permitiu a separação dos registros para fins societários daqueles realizados para fins fiscais, conforme se depreende da dicção do § 2º do art. 177 da Lei das S.A.

Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.

[...]

§ 2º A companhia observará exclusivamente em livros ou registros auxiliares, sem qualquer modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, conduzam ou incentivem a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou ajustes ou a elaboração de outras demonstrações financeiras. (destacamos)

Por esse prisma, para que um conceito contábil produza efeitos fiscais, por assim dizer, deverá haver expressa previsão de tal hipótese na legislação tributária.

Desse modo, para a situação vertente, é mister relembrar as consequências tributárias na aquisição de insumos e de materiais de uso e consumo em sede de ICMS. Observe-se:

A aquisição de insumos pelo estabelecimento dá a este o direito de creditar-se do valor do imposto pago na operação anterior para fins de compensação com a importância do ICMS devido na posterior operação ou prestação tributada, ficando ainda autorizada a mantença do aludido crédito na hipótese de exportação da mercadoria para o exterior (ver Lei Kandir, arts. 19 e 20 c/c Lei n.º 5.530/89, arts. 42 e 43).

Em nível industrial, a legislação tributária paraense categoriza como insumo a matéria-prima, os produtos intermediários e o material de embalagem, se não utilizado para fim único de transporte, haja vista que os mesmos integram o bem fabricado e darão ao estabelecimento industrial, no instante da saída tributada do produto, ou com destino para o exterior, direito ao crédito, in totum, do montante do imposto destacado no documento fiscal de compra.

Noutro giro, tudo quanto a empresa usa, seja nas atividades comerciais, administrativas ou operacionais, desde que não se agregue ao que se está produzindo e não caiba no conceito de ativo imobilizado, caberá a rotulação de materiais de uso e consumo, que, até o momento, não dão direito ao crédito do imposto, no momento da saída do bem manufaturado.

Isso porque as compras de materiais de uso e consumo, como é cediço, autorizam o uso dos créditos do imposto a partir de 01.01.2020 (ver Lei Kandir, art. 33, I, e Lei n.º 5.530/89, art. 43, I).

Por oportuno, é mister destacar que a classificação de qualquer produto como insumo ou material de uso e consumo deve levar em conta a atividade econômica do estabelecimento e, se for o caso, poderá ser precedida de verificação pela Fiscalização.

Nessa linha de raciocínio, para os estabelecimentos comerciais e prestadores de serviço, a classificação contábil de um ativo como insumo ou material de uso e consumo impõe considerar não somente o ramo de atuação da entidade, mas também as determinações previstas na lei nacional do ICMS e na legislação tributária do Pará.

No caso em tela, tem-se que a interessada é estabelecimento não industrial, melhor dizendo, prestador oneroso de serviço de comunicação, e, nessa seara, as leis de regência do ICMS entendem como insumo as aquisições de serviços de mesma natureza, isto é, prestação de serviço de comunicação. Para melhor esclarecimento, veja o que prediz o art. 33, IV, "a", da LC 87/96, in verbis:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

[...]

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

IV - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e

c) a partir de 1º de janeiro de 2020 nas demais hipóteses.

Fácil se depreende pela leitura do excerto em destaque que o legislador tratou o recebimento de serviços de comunicação como insumos quando a adquirente executa serviço de mesma natureza, qual seja, prestação de serviço de comunicação, de maneira que a mesma poderá escriturar imediatamente o crédito do imposto em sua conta gráfica.

Se assim não fosse, não haveria que se falar em restrição ao seu uso para os demais casos, vale dizer, somente a partir de 01.01.2020 (alínea c).

Também não é demais mencionar que a Lei n.º 5.530/89 segue na mesma toada, na forma do art. 43, IV, "a", litteris:

Art. 42. O imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias, ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pela mesma ou por outra Unidade Federada.

Art. 43. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

[...]

IV - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e

c) a partir de 1º de janeiro de 2020, nas demais hipóteses. (negritamos)

Logo, aos bens tangíveis adquiridos pela interessada e referidos neste expediente, muito embora utilizados em suas atividades, não caberá, pelas regras de regência trazidas a lume, a classificação de insumos, podendo os mesmo ser caracterizados ora como materiais de uso e consumo ora como bens do seu ativo fixo, desde que, neste último caso, se enquadre no conceito de ativo imobilizado previsto no art. 179, IV, da Lei n.º 6.404/76 c/c a Resolução CFC 1177/09, que aprova a NBC TG 27 - Ativo Imobilizado, não afastada a possibilidade de pesquisa ao repositório de consultas já publicadas pela

Fazenda Estadual no endereço eletrônico a seguir:

http://www.sefa.pa.gov.br/legislacao/interna/consulta/sumario_parecer.pdf.

Verdadeiramente, os bens adquiridos pela interessada em operações interestaduais e descritos neste processo não o foram com finalidade de revenda, mas sim com intenção de uso em suas atividades, ainda que cedidos em comodato, e, em tal circunstância, continuam a fazer parte do patrimônio da interessada, e sofrerão, consequentemente, a exigência fiscal do ICMS-DIFAL a ser recolhido em favor deste Estado.

Por derradeiro, não é demais salientar que empresas do Simples Nacional, ao adquirirem bens com o intuito de imobilização, não poderão aproveitar o crédito fiscal do ICMS à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos), de que fala o § 5º, incisos I a VII, do art. 20, da Lei Kandir, posto seu apuramento se dar sobre o faturamento, ou seja, dentro do sistema de pagamentos simplificados previsto na LC 123/2006, segundo o comando do art. 21, § 9º, do indigitado diploma das microempresas e empresas de pequeno porte:

Art. 21. Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:

[...]

§ 9º É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.

Explicitado o entendimento deste setor consultivo acerca da dúvida trazida à tona pela interessada, advertimos que a resposta a desta consulta:

1) não produz os efeitos previstos no art. 57 da Lei n.º 6.182/98 (art. 58, III);

2) se dirige única e exclusivamente ao peticionário e, por consequência, não alcança terceiros (RICMS-PA, art. 808); e

3) e tem validade enquanto vigente a norma legal que ela interpreta ou não modificado o entendimento exarado por este setor consultivo (RICMS-PA, art. 809).

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 03 de julho de 2018.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo. À consideração do Secretário de Estado da Fazenda.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação;

De acordo com o parecer emitido pela Diretoria de Tributação. Dê-se ciência da decisão ao interessado.

MARIA RUTE TOSTES DA SILVA, Secretária de Estado da Fazenda, em exercício.