ICMS – Obrigações acessórias – Importador paulista – Mercadoria importada e remetida diretamente do local de desembaraço aduaneiro, em outro Estado, para estabelecimento adquirente situado em outro Estado – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. Nos termos da decisão do STF relativa ao Tema 520 de Repercussão Geral, nas operações de importação direta, como regra, o sujeito ativo das obrigações tributárias, principal e acessórias, do ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação de importação.

Relato

1. A Consulente, que se dedica à fabricação de máquinas e aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e comercial, (CNAE 28.23-2/00), relata que está analisando a possibilidade de realizar importação por conta própria de compressor, classificado no código 8414.80.19 da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, com desembaraço em Salvador e posterior remessa diretamente para Camaçari, ambos municípios situados no Estado da Bahia, sem que haja trânsito da mercadoria pelo Estado de São Paulo, por questões de logística.

2. Diante do exposto, indaga:

2.1. se é possível emitir Notas Fiscais, tanto no desembaraço quanto na para posterior entrega da mercadoria ao seu cliente;

2.2 quais os CFOPs devem ser utilizados na emissão das referidas Notas Fiscais;

2.3. para qual Estado deve ser recolhido o ICMS devido no desembaraço aduaneiro das mercadorias, haja vista que elas não circularão fisicamente pelo Estado de São Paulo após o desembaraço;

2.4. se o Estado da Bahia poderá cobrar o imposto na operação relatada;

2.5. não havendo circulação da mercadoria entre os Estados da Bahia e de São Paulo, se pode ser autuado caso emita Nota Fiscal na operação; e

2.6. não sendo possível a emissão da Nota Fiscal, como deve ser feita a compensação do ICMS devido na importação com seu débito referente à venda da mercadoria.

Interpretação

3. Inicialmente, observa-se que, com base no relato apresentado pela Consulente, entende-se que a situação fática de que trata a presente consulta envolve uma importação direta por ela realizada (por conta própria), ou seja, a modalidade em que o adquirente da mercadoria é o responsável direto pela importação. Nesta hipótese, o adquirente busca o produto no exterior, realiza a negociação e a operação mercantil sem intermediação e efetua, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro. Assim, o adquirente - no caso, a Consulente – coincide com o importador.

4. Além disso, para fins desta manifestação, parte-se da premissa de que a Consulente não possui estabelecimento no Estado da Bahia.

4.1. Caso essa premissa não se confirme, a presente resposta não produzirá efeitos, sendo facultado à Consulente retornar com nova consulta, observado o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

5. Posto isso, o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal (CF/1988), estabelece que o ICMS incidirá também “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.

5.1. Assim, na importação direta de mercadorias, o ICMS referente ao desembaraço aduaneiro é devido, como regra, ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria. Contudo, a definição da competência para a cobrança também pode considerar, conforme o caso, o local de entrada e a efetiva circulação física da mercadoria importada, visto que o artigo 11, inciso I, alínea "d", e § 3º, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, considerando, para efeito da Lei Complementar citada, que estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiros, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.

6. Nesse ponto, convém destacar que esta Consultoria Tributária vinha reiteradamente manifestando o entendimento de que, para fins de caracterização do fato gerador na operação de importação, quando o desembaraço aduaneiro e a entrada física da mercadoria ocorressem em estabelecimento situado em Unidade da Federação diversa daquela onde se localizava o importador paulista, e não houvesse circulação da mercadoria pelo território do Estado de São Paulo, o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, bem como aquele relativo à operação subsequente de venda, não seria devido a este Estado. Nessas hipóteses, nos termos da Lei Complementar 87/1996, competia ao Estado onde efetivamente ingressava a mercadoria e se verificava a circulação física manifestar-se quanto às obrigações tributárias pertinentes à referida importação.

7. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE nº 665.134 (Tema 520), utilizou “a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, ao art. 11, ‘d’, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico”. (grifos nossos)

8. Desse modo, para o STF, o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada, como regra, é o Estado no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação de importação, independentemente do local onde ocorra a entrada física.

8.1. Cabe consignar que tal entendimento se aplica à importação por conta própria (importação direta), situação em que a destinatária econômica coincide com a legal, afinal a Consulente (importadora) adquire mercadorias para posterior comercialização.

9. Sendo assim, especificamente em relação ao caso ora analisado, tendo em vista a decisão proferida pela Suprema Corte, esta Consultoria Tributária passa doravante a adotar a interpretação de que, nas operações de importação por conta própria (importação direta), realizadas por contribuinte paulista que não possua estabelecimento na Unidade Federada na qual a mercadoria será desembaraçada e, após comercialização, entregue fisicamente, o sujeito ativo competente é o Estado de São Paulo. Consequentemente, este Estado é o responsável por manifestar-se quanto às obrigações tributárias, principais e acessórias, pertinentes à referida importação, assim como à posterior armazenagem e comercialização.

10. Portanto, no tocante ao presente caso, a partir da referida decisão do STF no Tema 520 de Repercussão Geral, o ICMS sobre a operação de importação direta realizada pela Consulente, localizada neste Estado, deve ser recolhido para o Estado de São Paulo.

11. Feitas as considerações, passemos a nos manifestar quanto às obrigações tributárias relativas à operação de remessa direta do local de desembaraço situado no Estado da Bahia para cliente adquirente estabelecido também naquele Estado.

12. Com relação à importação direta, cujo desembaraço aduaneiro ocorre no Estado da Bahia, com posterior revenda para adquirente baiano, sem que essas mercadorias transitem pelo estabelecimento paulista, ocorrerão dois fatos geradores distintos: o desembaraço aduaneiro da mercadoria, com sua entrada simbólica no estabelecimento importador paulista, e, em seguida, sua saída simbólica, em operação interestadual. Ambas as operações estão sujeitas à incidência do ICMS, caracterizando-se, assim, o Estado de São Paulo como o sujeito ativo e o estabelecimento paulista da Consulente como o sujeito passivo das obrigações tributárias decorrentes das operações relatadas.

13. Portanto, quanto aos documentos fiscais a serem emitidos nessas operações, na hipótese de não se aplicar o regime da substituição tributária, conforme apontado no item 3 acima, tendo em vista a ocorrência de dois fatos geradores (importação e revenda), informamos que devem ser emitidas as seguintes Notas Fiscais:

a) uma por ocasião da entrada das mercadorias importadas, ainda que simbólica, no estabelecimento paulista da Consulente (artigo 136, inciso I, alínea “f”, do RICMS/2000), utilizando o CFOP 3.102 (“Compra para comercialização”), com destaque do ICMS, quando devido, para apropriação dos créditos correspondentes ao ICMS pago por guia de recolhimentos especiais ao Estado de São Paulo na importação da mercadoria;

b) outra no momento da venda dessas mercadorias, já nacionalizadas, que serão remetidas aos estabelecimentos adquirentes, clientes da Consulente, situados no Estado da Bahia, decorrente de uma nova operação relativa à sua circulação, de natureza interestadual, caracterizada por sua saída subsequente, ainda que simbólica, promovida pelo estabelecimento paulista da Consulente (artigo 125, alínea "a" do inciso III, do RICMS/2000), devendo ser utilizado o CFOP 6.106 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar”), com destaque do imposto, se devido, visto que se classificam neste código as vendas de mercadorias importadas, cuja saída ocorra do recinto alfandegado ou da repartição alfandegária onde se processou o desembaraço aduaneiro, com destino ao estabelecimento do comprador, sem transitar pelo estabelecimento do importador.

14. Caso a operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária, a Consulente deverá observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do §1º do artigo 261 do RICMS/2000) e emitir as respectivas Notas Fiscais em conformidade com esse regime, bem como, quando aplicável, com o acordo firmado entre os Estados envolvidos.

15. Por fim, relativamente ao crédito do ICMS incidente na importação, ressaltamos que, conforme o item 13 supra e alíneas, o estabelecimento paulista da Consulente, respeitados os artigos 61 e seguintes do RICMS/2000, poderá creditar-se do imposto, desde que tenha comprovante de que o recolhimento foi feito a favor do Estado de São Paulo, para compensação com as subsequentes operações de venda.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.

17. A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 26490/2022, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.