ICMS – Obrigações acessórias – Mercadoria importada por contribuinte de outro Estado, desembaraçada em território paulista e remetida diretamente a armazém geral paulista – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. Nos termos da decisão do STF relativa ao Tema 520 de Repercussão Geral, nas operações de importação direta, como regra, o sujeito ativo das obrigações tributárias, principal e acessórias, do ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação de importação.

II. Por outro lado, caso pratique com habitualidade as operações de importação, armazenagem e venda de mercadorias neste Estado, o importador possuirá um estabelecimento autônomo e figurará como contribuinte habitual do ICMS no Estado de São Paulo, devendo observar a legislação tributária paulista, sujeitando-se às obrigações tributárias, principais e acessórias previstas nesta legislação, dentre as quais se encontra a de se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP).

Relato

1. A Consulente, sociedade empresária que exerce as atividades de armazém geral, com emissão dewarrant, e depósito de mercadorias para terceiros (CNAEs 52.11-7/01 e 52.11-7/99), entre outras atividades secundárias, apresenta consulta em que informa, inicialmente, que fibras 100% poliéster, classificadas no código 5503.2090 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), serão importadas por seu cliente estabelecido no Mato Grosso do Sul e, em seguida, remetidas diretamente do local do desembaraço aduaneiro, situado no Estado de São Paulo, ao armazém geral da Consulente, também localizado no Estado de São Paulo.

2. Segundo relata, o trânsito da mercadoria entre o local do desembaraço aduaneiro e o armazém geral dar-se-á com a Nota Fiscal de importação. Para registrar a entrada simbólica da mercadoria, seu cliente emitirá Nota Fiscal com destaque do ICMS, sob o código CFOP 3.102 (“compra para comercialização”), com a indicação, no campo “Informações Complementares”, do local de entrega da mercadoria.

3. Feita a conferência das mercadorias recém-chegadas ao armazém geral, o cliente da Consulente, que é o importador e depositante das mercadorias, emitirá Nota Fiscal de remessa com o CFOP 5.934 (“remessa simbólica de mercadoria depositada em armazém geral ou depósito fechado”). Em caso de posterior venda das mercadorias depositadas, a Consulente afirma que emitirá Nota Fiscal de retorno simbólico das mercadorias ao depositante, com o uso do CFOP 5.907 (“retorno simbólico de mercadoria depositada em depósito fechado ou armazém geral”).

4. A Consulente demonstra ter dúvida a respeito de qual deve ser o documento fiscal apto para acompanhar o trânsito das mercadorias do local de desembaraço aduaneiro ao armazém geral. Questiona se deverá emitir Nota Fiscal com base na combinação das normas do artigo 6º do Anexo VII do RICMS/2000 e do artigo 125, § 3º, também do RICMS/2000. Em caso positivo, questiona em que momento deverá emiti-la e se deverá adotar o CFOP 5.934.

Interpretação

5. Inicialmente, observa-se que a Consulente declara exercer, como atividade principal, o depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazém geral (CNAE 52.11-7/99), ao passo que, entre as atividades secundárias declaradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), constam ainda a de armazém geral, com emissão dewarrants(CNAE 52.11-7/01).

5.1. Causa estranheza o fato de a Consulente registrar o exercício simultâneo das duas atividades econômicas, já que o exercício, em um mesmo estabelecimento, de ambas as atividades é incompatível. Explica-se: ou o estabelecimento se configura como armazém geral e, então, estará sujeito às regras que lhes são próprias, ou atua como depósito de terceiros e, então, sujeitar-se-á às regras ordinárias de tributação, o que afasta, neste último caso, a aplicação da disciplina de armazém geral e a possibilidade de emissão de Notas Fiscais de remessa e de retorno interestaduais simbólicos das mercadorias depositadas em estabelecimento paulista. Diante disso, recomenda-se que a Consulente providencie os devidos ajustes em seus registros cadastrais perante os órgãos públicos, sob pena de atuar irregularmente. Para os fins de resposta à presente consulta, adotaremos como premissa que a Consulente é um armazém geral, com emissão dewarrants(CNAE 52.11-7/01).

5.2. Ademais, depreende-se do relato que o cliente da Consulente não tem estabelecimento no Estado de São Paulo e que a importação das mercadorias é por ele promovida sem a intermediação de empresa importadora, ou seja, trata-se de importação direta (ou por conta própria), em que o adquirente, sendo o responsável direto pela importação, procura o produto no exterior, realiza a negociação e a operação mercantil sem intermediação.

5.3. Assim, tendo em vista a opção de seu cliente de realizar o desembaraço aduaneiro no Estado de São Paulo e remeter as mercadorias diretamente para o armazém geral paulista (sem trânsito físico por seu estabelecimento), depreende-se que as operações subsequentes de saída dessas mercadorias depositadas ocorrerão no Estado de São Paulo e que não haverá posterior remessa física das mercadorias ao estabelecimento depositante sul-mato-grossense.

6. Em suma, adota-se como premissas que (i) as mercadorias serão nacionalizadas em território paulista; (ii) do local do desembaraço aduaneiro, partirão diretamente para o armazém geral paulista, em trânsito físico inteiramente realizado dentro do território deste Estado; (iii) não serão remetidas fisicamente para o estabelecimento depositante, seja antes ou depois do depósito em armazém geral paulista; (iv) o cliente da Consulente não possui estabelecimento no Estado de São Paulo e não realiza esse tipo de operação com habitualidade.

7. Caso as premissas assumidas para a elaboração desta resposta não correspondam à realidade vivenciada pela Consulente e por seu cliente e impeçam a aplicação das conclusões da resposta a suas operações, faculta-se a apresentação de nova consulta sobre o mesmo tema, ocasião na qual a Consulente deverá apresentar, detalhadamente, todas as informações relativas aos fatos e à situação jurídica examinada.

8. Posto isso, o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal (CF/1988), estabelece que o ICMS incidirá também “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.

8.1. Assim, na importação direta de mercadorias, o ICMS referente ao desembaraço aduaneiro é devido, como regra, ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria. Contudo, a definição da competência para a cobrança também pode considerar, conforme o caso, o local de entrada e a efetiva circulação física da mercadoria importada, visto que o artigo 11, inciso I, alínea "d", e § 3º, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e da definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, considerando, para efeito da Lei Complementar citada, que estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiros, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.

9. Nesse ponto, convém destacar que esta Consultoria Tributária vinha reiteradamente manifestando o entendimento de que, para fins de caracterização do fato gerador na operação de importação, quando o desembaraço aduaneiro e a entrada física da mercadoria ocorressem em estabelecimento situado no território paulista, com circulação da mercadoria exclusivamente pelo território deste Estado, o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, bem como aquele relativo à operação subsequente de venda, não seria devido ao Estado do importador, mas ao Estado de São Paulo. Isso porque, nos termos da Lei Complementar 87/1996, competia ao Estado onde efetivamente ingressava a mercadoria e se verificava a circulação física manifestar-se quanto às obrigações tributárias pertinentes à referida importação.

10. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE nº 665.134 (Tema 520), utilizou “a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, ao art. 11, ‘d’, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico”. (grifos nossos)

11. Desse modo, para o STF, o sujeito ativo da obrigação tributária do ICMS incidente sobre mercadoria importada, como regra, é o Estado no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação de importação, independentemente do local onde ocorra a entrada física.

12.1. Cabe consignar que tal entendimento se aplica à importação por conta própria (importação direta), como no presente caso, situação em que a destinatária econômica coincide com a legal, afinal o importador adquire mercadorias para posterior comercialização.

13. Sendo assim, especificamente em relação ao caso ora analisado, tendo em vista a decisão proferida pela Suprema Corte, esta Consultoria Tributária passa doravante a adotar a interpretação de que, nas operações de importação por conta própria (importação direta), realizadas por contribuinte de outra Unidade Federada que não possua estabelecimento no Estado de São Paulo, no qual a mercadoria será desembaraçada e remetida diretamente para depósito em armazém geral localizado neste Estado para posterior comercialização, o sujeito ativo competente é o Estado onde se encontra localizado o importador.

14. Portanto, adotadas as premissas trazidas no item 6 da presente resposta, no tocante ao presente caso, a partir da referida decisão do STF no Tema 520 de Repercussão Geral, o ICMS sobre a operação de importação direta e posterior remessa para armazenagem neste Estado, realizada pelo cliente sul-mato-grossense da Consulente, deve ser recolhido ao Estado de localização do importador (cliente da Consulente), ou seja, ao Estado do Mato Grosso do Sul. Consequentemente, o Estado do Mato Grosso do Sul é o responsável por se manifestar quanto às obrigações tributárias, principal e acessórias, pertinentes à referida importação, assim como à posterior armazenagem e comercialização, devendo a Consulente ou seu cliente, em caso de dúvidas, apresentá-las àquele Estado.

15. Não obstante, é importante destacar que nas operações de importação, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo relevante para definir o destinatário final para fins de tributação o tipo de importação e o papel jurídico e materialmente desempenhado por cada estabelecimento envolvido na operação.

15.1. Sendo assim, ressalta-se novamente que o entendimento ora exposto levou em consideração que o cliente da Consulente não possui estabelecimento neste Estado e que não realiza esse tipo de operação com habitualidade, tratando-se, portanto, de operação pontual ou esporádica. Caso o cliente sul-mato-grossense da Consulente pretenda praticar com habitualidade essas operações relativas à importação e circulação de mercadoria exclusivamente em território paulista, ele deverá ser inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS de São Paulo (artigos 9º e 19, inciso I, do RICMS/2000), a fim de evitar a aplicação das penalidades cabíveis.

15.2. Nesse sentido, cabe lembrar que o conceito de estabelecimento, para fins do ICMS, é trazido pelo artigo 12 da Lei 6.374/1989, o qual determina que o “estabelecimento é o local, privado ou público, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade”.

15.3. Assim, se praticar com habitualidade as operações de importação, armazenagem e venda de mercadorias neste Estado, o cliente da Consulente possuirá um estabelecimento autônomo e figurará como contribuinte habitual do imposto no Estado de São Paulo, devendo observar a legislação tributária paulista, sujeitando-se às obrigações tributárias, principais e acessórias previstas nesta legislação, dentre as quais se encontra a de se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP).

16. Por fim, salienta-se que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis.

17. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.