EMENTA: O regime especial e o regime tributário diferenciado não são bens ou direitos passíveis de sucessão em virtude da incorporação societária.

DA CONSULTA

A consulente é empresa localizada em São Paulo, que atua no comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, de cosméticos e produtos de perfumaria, de higiene geral e alimentícios em geral.

Informa a consulente que incorporará empresa que possui filial estabelecida no Pará e que esta possui Regime Especial (RE) concedido na forma do art. 210, § 2º, do Anexo I do RICMS-PA, o qual dá direito a crédito presumido para abater do valor do ICMS devido na venda de medicamentos.

Quanto a isso, a consulente argumenta que, ao suceder a incorporada em todos os seus bens, direitos e obrigações, à luz do 227 da Lei nº 6.404/76 e do art. 1.116 do Código Civil, poderá manter o tratamento tributário concedido por meio do Regime Especial.

Isso porque a consulente aduz que serão mantidas todas as atividade desempenhadas pela incorporada, inclusive no mesmo endereço, porém, para que não reste qualquer dúvida acerca do assunto, aquela solicita solução de consulta na forma de resposta aos questionamentos abaixo:

[...] Está correto entendimento da CONSULENTE, no sentido de que a sociedade incorporadora sucederá em todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada, aí incluído o direito à fruição de Regime Especial concedido à EMPRESA?

Não estando correto o entendimento da, qual o procedimento que deverá adotar?

DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

- Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações.

- Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIOS do Estado do Pará e dá outras providências.

- Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil (CC).

- Decreto nº 428, de 04 de dezembro de 2019, que dispõe sobre os procedimentos administrativos relativos à Consulta Tributária.

DA MANIFESTAÇÃO

A Lei n.º 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

Para melhor esclarecimento, trazemos à colação os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicados a fato concreto de seu interesse.

Parágrafo único. Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta.

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de fato e de direito objeto de dúvida, na seguinte forma:

a) exposição completa e exata da hipótese consultada, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação e a indicação da data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

b) informação sobre a certeza ou possibilidade de ocorrência de novos fatos geradores idênticos;

c) indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida.

III - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente;

IV - o comprovante de recolhimento da taxa. (negritamos)

A incorporação é instituto definido na legislação civil, aplicada a todos os tipos de sociedade, vide art. 1.116 do CC: "Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos".

Nas sociedades anônimas, segue-se a mesma toada, agora no art. 227 da Lei das S.A.: "A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações".

A incorporação deveras impõe a sucessão, para o incorporador, de todo o ativo e passivo da incorporada, tanto o tangível quanto o intangível. Entretanto, é importante esclarecer que os princípios gerais de direito privado são utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (CTN, art. 109).

Dito de outra maneira: a legislação civil produzirá os efeitos tributários quando a legislação tributária expressamente o disser.

Quanto a isso, o CTN disciplina o assunto na parte relacionada à responsabilidade tributária por sucessão, consoante preceptivos abaixo:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Na esfera local, as operações internas de bens ou mercadorias decorrentes da incorporação não sofrem a incidência do ICMS, forte no art. 5º, VI, do RICMS-PA:

Art. 5º O imposto não incide sobre:

[...]

VI - operações internas de qualquer natureza decorrentes da transferência ou transmissão de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie:

a) a herdeiro ou legatário, em razão de sucessão “causa mortis”, nos legados ou processos de inventário ou arrolamento;

b) em caso de sucessão “inter vivos”, tais como venda de estabelecimento ou fundo de comércio, transformação, incorporação, fusão ou cisão (destacamos)

Superada tal questão, impende salientar que esta CCOT tem expedido o entendimento de que os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não afetam aspectos tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias, o que não significa todavia que em todas as situações quanto o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja alguma em que se configure hipótese de incidência do imposto.

De fato, a lógica estrutural do ICMS paira-se pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos, assim, para a legislação do imposto, pouco importa o que acontece com a empresa, ou seja, com o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que realmente se dá com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, no processo de incorporação de empresa, sem alteração de outros elementos do estabelecimento a ser incorporado, por transferir-se apenas a titularidade deste, que, como entidade autônoma, continua a exercer normalmente sua atividade operacional no mesmo local físico, caso existam créditos de ICMS em sua conta gráfica, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos na escrita fiscal deste mesmo estabelecimento transferido, pois esta, após a incorporação, passa a pertencer àquela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

Reforce-se o que se disse há pouco: a unidade operacional (estabelecimento incorporado) deve continuar ativa, com a manutenção de suas atividades, realizadas no mesmo local e com os mesmos ativos, etc., para que, destarte, a incorporadora tenha direito ao aproveitamento dos créditos eventualmente lá existentes, agora sob sua titularidade.

D'outro lado, o mesmo se não pode dizer em relação ao Regime Tributário Diferenciado mencionado pela consulente neste expediente. Explique-se:

A incorporada possui, como atrás dito, Regime Tributário Diferenciado, RTD 99/17, que lhe dá o direito ao crédito presumido presente no art. 209, § 1º, do Anexo I do RICMS-PA. Para tanto, pede-se licença para transcrever o dispositivo:

Art. 209. Na hipótese de não haver preço final ao consumidor, único ou máximo, fixado por autoridade competente, o imposto a ser recolhido pelo contribuinte será calculado sobre o somatório das seguintes parcelas:

I - o valor da operação própria realizada pelo remetente;

II - o valor referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;

III - os valores correspondentes a seguro, frete e outros encargos cobrados do adquirente;

IV - o valor resultante da aplicação da margem de agregação no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o montante dos valores referidos nos incisos anteriores.

§ 1º A base de cálculo do ICMS aplicável aos produtos farmacêuticos, de que trata este Capítulo, fica reduzida no percentual de 52,9412%, (cinqüenta e dois inteiros, nove mil, quatrocentos e doze centésimos milésimos por cento), de forma que a carga tributária resulte em 8% (oito por cento).

§ 2º REVOGADO

Art. 210. O tratamento tributário previsto no art. 209 deste Anexo será concedido mediante regime tributário diferenciado, formulado individualmente por estabelecimento, por período determinado, condicionado ao atendimento pelo requerente, cumulativamente, dos seguintes requisitos:

I - estar em situação cadastral regular;

II - não possuir débito do imposto, com exceção dos discutidos em processo administrativo fiscal;

III - não participar ou ter sócio que participe de empresa inscrita na Dívida Ativa;

IV - ser usuário de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e e utilizar Escrituração Fiscal Digital - EFD;

V - estar em situação regular quanto à entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais;

VI - ser usuário do Domicílio Eletrônico do Contribuinte - DEC.

§ 1º Relativamente ao regime tributário diferenciado referido neste artigo:

I - a solicitação para concessão ou renovação deverá ser protocolizada através do Portal de Serviços da SEFA, no endereço www.sefa.pa.gov.br;

II - o contribuinte ficará sujeito à verificação in loco, a critério da Secretaria de Estado da Fazenda, podendo ser dispensada, justificadamente;

III - a gestão, análise e deliberação do processo de regime tributário diferenciado serão de responsabilidade da Diretoria de Fiscalização.

§ 2º O regime tributário diferenciado de que trata o caput deste artigo será firmado pelo prazo inicial de 1 (um) ano, podendo ser prorrogado, sucessivamente, por igual período, após avaliação da Secretaria de Estado da Fazenda.

§ 3º Para o estabelecimento com menos de 1 (um) ano de funcionamento na data da celebração do regime tributário diferenciado, o prazo previsto no § 2º deste artigo será de 6 (seis) meses, podendo ser prorrogado após avaliação da Secretaria de Estado da Fazenda.

§ 4º A avaliação de que trata o § 3º deste artigo será procedida pela Diretoria de Fiscalização.

Com efeito, a redução de base de cálculo é espécie de benefício fiscal, fundamentado no inc. I do Parágrafo único do art. 1º da LC 24/1975 e no § 1º do art. 14 da LRF, portanto; liberalidade do Estado (renúncia de receitas), sujeita a uma séria de limites e condições, dentre elas, o Princípios da Legalidade e da Responsabilidade na Gestão Fiscal, este forte no § 1º do art. 1º da LRF:

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.

§ 1º A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita [...]. (destacamos)

Desse modo, os atos de renúncia, quaisquer que sejam, exigem do hermeneuta interpretação restritiva para que não se venha a macular a vontade daquele que dispôs a norma, vide CTN, art. 111, II, o que pode também ser observado no art. 114 do CC: "Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente".

Por essa linha de raciocínio, a Administração Tributária, que se pauta secundum legem, só pode atuar conforme a lei e lhe descabe, pois, agir em desconformidade com os parâmetros legais. Logo, não é possível compreender que o RTD em questão concedido em face do estabelecimento incorporado seja bem ou direito passível de sucessão em favor da consulente.

Isto porque o estabelecimento incorporado passará a ter novo CNPJ/MF o que traz, a reboque, a necessidade de alteração dos dados cadastrais, inclusive com nova inscrição estadual, registros estes que serão diferentes dos da há época da concessão do RTD citado algures. É a regra do art. 144, § 1º, II, do RICMS-PA, in verbis:

Art. 144. Sempre que ocorrerem alterações dos dados da empresa, o contribuinte deverá requerer a atualização cadastral, mediante o preenchimento do programa aplicativo disponibilizado pela RFB, conforme disposto no art. 131.

§ 1º As alterações cadastrais deverão ser solicitadas pelo contribuinte:

I - previamente, nos casos de mudança de endereço e na hipótese prevista no art. 145.

II - até o último dia útil do mês subsequente à data do registro da alteração, nos demais casos, inclusive nas hipóteses de venda do estabelecimento ou fundo de comércio, de transformação, incorporação, fusão ou cisão, ou de sucessão motivada pela morte do titular. (destacamos)

Ao fim e ao cabo, como o RTD 99/17 foi concedido de forma personalíssima a estabelecimento que deixará de existir em razão da incorporação, a consulente não poderá aproveitar o tratamento previsto naquele Regime Tributário Diferenciado para o estabelecimento incorporado, não afastada, contudo, a possibilidade de concessão de novo regime, desde que atendidas as condições previstas em Regulamento.

É a manifestação.

DA SOLUÇÃO

Diante do exposto, sugere-se, em resposta às pergunta da consulente, a seguinte solução:

1) Não está correto o entendimento da consulente, no sentido de que a sociedade incorporadora sucederá em todos os direitos e obrigações a sociedade incorporada, aí incluído o direito à fruição do Regime Tributário Diferenciado concedido ao estabelecimento incorporado.

2) A consulente, por meio do estabelecimento incorporado, poderá, querendo, solicitar ao Fisco novo Regime Tributário Diferenciado.

É o parecer redigido com base no art. 8º do Dec. 428/19, o qual submetemos para apreciação superior.

S.M.J.

Belém (PA), 14 de julho de 2021.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo com o parecer técnico, que passa a produzir os efeitos de solução de consulta presentes nos arts. 57 e 57-A da Lei nº 6.182/98. Notifique-se a consulente. Após, arquive-se o expediente.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação.