ICMS – Obrigações acessórias – Recebimento de mercadoria por representante comercial preposto do remetente – Divulgação da mercadoria a potenciais clientes – Venda fora do estabelecimento.

I. Considera-se em demonstração a mercadoria colocada ao dispor de um cliente potencial, por um certo tempo, para que este possa examiná-la, testá-la, avaliar seu funcionamento e características, decidindo, por fim, se deve adquiri-la ou não.

II. O recebimento de mercadorias por representantes comerciais não caracteriza “remessa de mercadoria em demonstração”.

III. Nas operações internas de remessa para demonstração sem destinatário certo pode ser utilizada a disciplina estabelecida na Portaria CAT 127/2015, com as devidas adaptações.

Relato

1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “fabricação de biscoitos e bolachas” (CNAE 10.92-9/00)”, relata que suas operações comerciais envolvem a remessa de mercadorias para representante comercial, pessoa física, domiciliado no município de São Paulo/SP, o qual apesar de não se enquadrar como funcionário de sua empresa, é responsável pela apresentação dos produtos a clientes e efetivação da posterior comercialização.

2. Informa que, ao concluir a operação de venda ao cliente adquirente final, o representante comercial realiza a tradição com a entrega da mercadoria e a Consulente emite a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de venda, constando o cliente como destinatário.

3. Aponta a Resposta à Consulta Tributária nº 27770/2023, que trata de operação semelhante a que pretende realizar e questiona se, para que suas mercadorias sejam remetidas ao representante comercial, pessoa física, que realizará a circulação da mercadoria para a apresentação a possíveis compradores, situados no Estado de São Paulo, pode ser emitida uma NF-e em nome do próprio representante comercial, em operação de venda fora do estabelecimento, sob o CFOP 5.904 (“remessa para venda fora do estabelecimento”) e, ao efetivar a venda, a Consulente emite uma NF-e de retorno simbólico, sob o CFOP 1.904 (“retorno de remessa para venda fora do estabelecimento”) e outra de venda ao adquirente final, sob o CFOP 5.104 (“venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, efetuada fora do estabelecimento”).

Interpretação

4. Preliminarmente, tendo em vista o sucinto relato com ausência de informações relevantes para a análise, a presente resposta partirá dos seguintes pressupostos: (i) os representantes comerciais, funcionários que atuam como prepostos em favor da Consulente na divulgação de suas mercadorias, não são contribuintes do ICMS; (ii) não se trata de mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária neste Estado, adquirida ou recebida de terceiros para comercialização, tendo em vista o CFOP apontado pela Consulente em seu relato; e (iii) os clientes da Consulente, destinatários finais das mercadorias remetidas, estão localizados em território paulista.

4.1. Caso as premissas não se coadunem com a situação de fato vivenciada, a Consulente poderá ingressar com nova consulta, momento no qual deverá apresentar a situação fática de forma integral e pormenorizada em observância aos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

5. Ainda em sede preliminar, importante discorrermos acerca dos institutos da saída em demonstração e de mostruário. As definições e procedimentos estabelecidos para operações com mostruário e demonstração, conforme disciplina prevista nos artigos 319 e 319-A, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), no Anexo III da Portaria SRE 41/2023, e no Ajuste SINIEF 02/2018, configuram institutos distintos, sendo incompatível a aplicação simultânea de tais dispositivos.

6. Nesse sentido, observa-se que, nos termos da cláusula terceira do Ajuste SINIEF 02/2018 e artigo 319-A do RICMS/2000, a operação com mostruário é definida como a remessa de amostra de mercadoria com valor comercial a empregado ou representante, com o objetivo de estes apresentarem o produto aos seus potenciais clientes.

6.1. Assim, ao regular o tema, o RICMS/2000, a Portaria SRE 41/2023 e o Ajuste SINIEF 02/2018, preveem a possibilidade de emissão de Nota Fiscal em face de empregado ou representante, permitindo, ainda que, com essa Nota Fiscal, o trânsito se dê por todo território nacional. Destaca-se ainda que, nas normas citadas, não foi previsto (diferentemente do caso de remessa em demonstração) a emissão de Nota Fiscal de transferência de propriedade. E não sem razão.

6.2. O instituto de remessa para fins de mostruário tem por finalidade única a apresentação para diversos potenciais clientes, não tendo como propósito a venda em si da amostra ou saída com intenção de permanência em definitivo no destinatário (tanto que se o produto for formado por pares, apenas um pode ser remetido a título de mostruário – cláusula terceira, § 2º, do Ajuste SINIEF 02/2018). Por outro lado, em seu regramento, é permitida a remessa sem destinatário certo, de modo que o produto possa ser exposto a diversos clientes situados em território nacional.

6.3. Como consideração final acerca do instituto de remessa a título de mostruário, salienta-se que, ainda que a legislação preveja a emissão da Nota Fiscal em face do representante/empregado do emitente, este representante, naturalmente, é aquele que atua como preposto da Consulente, atuando em nome dela e não em nome próprio, de maneira que não pode se enquadrar como estabelecimento que pratique atividade sujeita ao ICMS. Diante disso, como já manifestado em outras oportunidades, esta Nota Fiscal é equivalente àquelas emitidas sem destinatário certo.

7. Percebe-se, todavia, que, considerando a afirmação de que a mercadoria pode ser adquirida pelo cliente a quem será feita a apresentação do produto, não retornando ao remetente, desde logo caracteriza-se a intenção de venda da mercadoria remetida ou sua remessa em definitivo, incompatível, portanto, com a disciplina de remessa em mostruário.

8. Quanto à demonstração, nos termos do artigo 319 do RICMS/2000, considera-se demonstração “a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto”, sendo requerida a emissão de Nota Fiscal em face de destinatário certo.

8.1. Assim, como reiteradamente já manifestado por esta Consultoria Tributária, para fins de aplicação da suspensão prevista no referido dispositivo, considera-se em demonstração a mercadoria colocada à disposição de potencial cliente, certo e determinado, para que este possa examiná-la, testá-la, avaliar seu funcionamento e suas características, decidindo, por fim, se deve adquiri-la ou não.

8.2. Por sua vez, da leitura do artigo 319 do RICMS/2000, fica claro que, na saída com a finalidade de demonstração, a mercadoria deve ser destinada a estabelecimento ou a consumidor ou usuário final, os quais, na hipótese de não aquisição da mercadoria apreciada, deverão promover o retorno ao estabelecimento de origem no prazo de 60 dias, contados da data da saída.

8.3. Desse modo, esclarece-se que para a situação relatada na presente consulta, envolvendo o recebimento de mercadorias por representante comercial, funcionário da Consulente, não se aplicam as disposições do artigo 319 do RICMS/2000, por não caracterizar uma “remessa de mercadoria em demonstração”, nos termos do item precedente.

9. Contudo, vale destacar que, relativamente à remessa para demonstração sem destinatário certo e localizados neste Estado, este órgão consultivo em análise de situação semelhante, se manifestou no sentido de que, para tais operações, por falta de norma específica na legislação, pode-se utilizar as regras estabelecidas para as operações realizadas fora do estabelecimento, com as devidas adaptações, atualmente regulamentadas pela Portaria CAT 127/2015.

10. Dessa forma, na saída das mercadorias do estabelecimento da Consulente, deverá ser emitida Nota Fiscal em nome próprio, com destaque do imposto, se devido, consignando-se o CFOP 5.904 (artigo 3º, incisos I a III c/c o § 1º, da Portaria CAT 127/2015), fazendo constar no campo “Informações Complementares” do documento fiscal o número desta Resposta à Consulta Tributária.

11. No momento da transmissão em definitivo da propriedade de mercadoria, ou seja, da entrega em definitivo ao cliente adquirente final para quem foi realizada a apresentação do produto, a Consulente deve emitir documento fiscal, indicando o CFOP 5.104 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, efetuada fora do estabelecimento”), com destaque do imposto, se devido, que será escriturado no período de apuração em que for emitido (artigo 4º da Portaria CAT 127/2015).

12. Por fim, no retorno ao seu estabelecimento, a Consulente deve, independentemente da quantidade de mercadorias efetivamente retornadas, emitir Nota Fiscal pela totalidade das mercadorias remetidas, sob o CFOP 1.904, observadas as regras do artigo 5º da Portaria CAT 127/2015, com destaque do imposto, se devido, correspondente ao valor consignado na Nota Fiscal emitida por ocasião da saída inicial da mercadoria do estabelecimento remetente (Consulente), conforme tratado no item 10 dessa consulta. Recorda-se que o referido documento fiscal deverá ser escriturado, com crédito do imposto, quando admitido pela legislação vigente (artigo 5º, inciso II, da Portaria CAT 127/2015).

13. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.