Parecer nº 23239

Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : ICMS – Direito a crédito fiscal pela entrada de energia elétrica consumida na prestação de serviço de comunicação.

Porto Alegre, 30 de junho de 2023.

A epigrafada, que tem por objeto a prestação de serviço de telecomunicação, encaminha consulta sobre a aplicação da legislação tributária em matéria de seu interesse.

Refere que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado de que “o ICMS incidente sobre energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promoveriam processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços”, conforme Tema 541.

Em razão de sua atividade, entende ter direito aos referidos créditos. Todavia, em razão de seus estabelecimentos estarem constituídos em locais compartilhados com terceiros, titulares dos imóveis, as notas fiscais são emitidas em nome dos respectivos proprietários, sendo o custo rateado proporcionalmente entre as partes.

Fazendo menção ao disposto no artigo 31, I, “c”, 2, do Livro I do RICMS, que prevê o direito ao crédito fiscal do imposto na entrada de energia elétrica consumida no processo de industrialização, menciona que este direito não estaria condicionado ao aspecto formal, relacionado ao proprietário do imóvel ou titular da fatura, mas sim à efetiva entrada da energia no estabelecimento, para fins de consumo no processo industrial. Logo, ainda que o contribuinte não seja o titular da fatura, entende que haveria direito ao crédito se a energia for consumida em seu estabelecimento para a prestação de serviço de telecomunicação, que, a seu ver, seria equiparada ao processo industrial.

Citando resposta de consulta respondida pelo Fisco de São Paulo relacionada ao assunto, formula os seguintes questionamentos:

a) Está correto o entendimento de que, nas hipóteses em que a fatura esteja em nome de terceiros, permaneceria o direito ao crédito de ICMS sobre a proporção do custo de energia elétrica consumida na efetiva prestação de serviço de comunicação?

b) Na ausência de norma estadual que preveja o procedimento para rateio da despesa de energia para fins de compensação do ICMS, pode adotar o critério de emissão de notas fiscais mencionado na questão anterior?

c) Qual deverá ser o CFOP utilizado na operação e quais observações devem constar na nota fiscal?

d) Para realizar esse procedimento de repasse, a empresa titular da fatura de energia elétrica deverá incluir algum CNAE específico nas atividades secundárias exercidas pelo estabelecimento? Em caso positivo, qual?

e) Na hipótese de a autoridade fiscal não concordar com a interpretação da consulente, qual procedimento deve ser adotado para possibilitar o aproveitamento do crédito de energia consumida, considerando que a respectiva fatura e nota fiscal é emitida em nome de terceiros?

É o relatório.

Diz a alínea “c” do inciso I do artigo 31 do Livro I do Regulamento do ICMS, que trata das possibilidades de apropriação de crédito fiscal no caso de entrada de energia elétrica no estabelecimento do contribuinte:

“Art. 31 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto:

I - anteriormente cobrado e destacado na 1ª via do documento fiscal, nos termos do disposto neste Capítulo, em operações ou prestações de que tenha resultado:

...

c) a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

1 - quando for objeto de operação posterior de saída de energia elétrica;

2 - quando for consumida no processo de industrialização;

3 - quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais;

4 - a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses;”

Como se observa, a situação descrita pela consulente não se enquadra em nenhuma das hipóteses descritas no dispositivo regulamentar transcrito. Além disso, a decisão do STJ referida pela consulente (no Tema 541) não vincula diretamente a Administração Tributária Estadual.

Portanto, não há possibilidade de apropriação de crédito fiscal pela entrada da energia elétrica consumida na prestação de serviço de comunicação.

É o parecer.