Parecer nº 24171

Processo nº : XXX

Requerente : XXX.

Origem : XXX

Assunto : RESSARCIMENTO DE VALORES DE ICMS PAGOS INDEVIDAMENTE.

Porto Alegre, 28 de abril de 2024.

XXX., empresa estabelecida em XXX, inscrita no CNPJ sob nº XXX e no CGC/TE sob nº XXX, cujo objeto social é, entre outros, o de restaurantes e similares, vem formular consulta de seu interesse com relação à legislação tributária.

Menciona, como matéria tributária pertinente ao seu pleito, o artigo 166 do Código Tributário Nacional, bem como os artigos 38-A do Livro I e 26 do Livro II, ambos do RICMS.

Informa que é optante pelo Regime Diferenciado de Apuração do ICMS (RDA), previsto no artigo 38-A do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS) e que vinha recolhendo, além do percentual de 3,50% de ICMS previsto para esse regime, o adicional ao Fundo de Proteção e Amparo Social do Estado do Rio Grande do Sul - AMPARA/RS.

Em continuidade, refere que recebeu orientação no sentido de que a restituição seria devida, em se tratando de destinatário não contribuinte do imposto, apenas com a declaração expressa do cliente autorizando a restituição pela consulente, por força do previsto no referido artigo 166 do CTN.

Assim, questiona quanto à possibilidade de restituir os valores pagos a título de AMPARA/RS, cuja quantia foi de R$ 45.740,76.

É o relato.

Inicialmente, cabe destacar que o artigo 38-A determina que bares, restaurantes e estabelecimentos similares, enquadrados na categoria geral, cuja atividade preponderante, considerando-se o ano calendário anterior, seja o fornecimento de alimentação, e que estejam cadastrados no CGC/TE com atividade econômica classificada no grupo 56.1 da CNAE, em substituição ao regime normal de apuração previsto no artigo 37, observado o período de apuração fixado no artigo 38, ambos do Livro I, poderão, por opção, apurar o montante do imposto devido aplicando, sobre a receita bruta auferida no período de apuração, o percentual de 3,50%, no período de 01.01.21 a 31.12.24.

Nesse sentido, tendo em vista que a apuração do montante do imposto devido pelo estabelecimento se dá em virtude da aplicação de um percentual sobre a sua receita bruta, entendemos que, nesse caso, não é necessário o recolhimento ao Fundo de Proteção e Amparo Social do Estado do Rio Grande do Sul - AMPARA/RS.

Em continuidade, tratando de hipótese de ICMS indevidamente pago, o inciso I do artigo 60 do Livro I do RICMS prevê que poderá ser compensado pelo contribuinte, independentemente de requerimento, o imposto indevidamente pago, mediante creditamento de seu valor. De acordo com a nota 01 do referido inciso, o reconhecimento da validade da compensação fica condicionado à prova do pagamento indevido e de que o imposto não tenha sido recebido de outrem ou transferido a terceiros.

Tal condição está em consonância com o artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por esse expressamente autorizado a recebê-lo.

Na situação em exame, em se tratando de ICMS, entendemos que o encargo financeiro foi transferido ao adquirente dos produtos alimentícios (refeições, bebidas etc.) e, assim sendo, a restituição dos valores somente será feita à consulente mediante autorização expressa do terceiro que efetivamente suportou o encargo.

Ao final, lembramos que eventuais dúvidas sobre aplicação direta da legislação tributária estadual, inclusive sobre problemas operacionais, poderão ser esclarecidas mais brevemente acessando o site da Secretaria da Fazenda do Estado do RS (https://atendimento.receita.rs.gov.br/faleconosco).

É o parecer.