Parecer nº 25001

Processo nº : XXX

Requerente : XXX

Origem : XXX

Assunto : ICMS – Tratamento tributário aplicável às gorjetas quando do fornecimento de refeições.

Porto Alegre, 13 de janeiro de 2025.

A epigrafada, que tem por objeto principal a atividade de bar e restaurante, encaminha consulta sobre a aplicação da legislação tributária em matéria de seu interesse.

Informa que pretende começar a cobrar serviço de 10% (gorjeta) diretamente na conta de seus clientes e repassar o valor integralmente para os funcionários e indaga a respeito da forma correta de informar a gorjeta no cupom fiscal, se como serviço ou como despesa acessória.

Refere que foi orientada pelo Plantão Fiscal Virtual que a base de cálculo no fornecimento de refeições é a prevista na alínea “c” do inciso I do artigo 16 do Livro I do RICMS, compreendendo mercadoria e serviço.

Todavia, entende que a natureza jurídica da gorjeta não se altera com o ingresso provisório no caixa da empresa, uma vez que, desde o pagamento pelo cliente, há diferenciação contábil e econômica entre o valor concernente aos produtos que foram objeto de venda e prestação de serviço e o montante destinado à retribuição voluntária feita pelo consumidor em favor do empregado que o atende pessoalmente. Por isso, a seu ver, o valor recebido como gorjeta não se confundiria com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento comercial, não podendo, portanto, incidir o ICMS sobre essas quantias que seriam estranhas ao conceito de “valor da operação”.

Citando decisões judiciais relacionadas ao tema, menciona que, no âmbito dos Estados, a questão teria sido solucionada por meio da implementação do Convênio ICMS 125/11, que previu a exclusão da gorjeta como benefício fiscal, de modo a autorizar a sua exclusão até o limite de 10% da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentos e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, ficando ao encargo de cada Estado regulamentar as regras para o gozo do benefício.

O Estado do RS, por sua vez, aderiu ao referido Convênio através do Convênio ICMS 70/20, e teria implementado a regra na alínea “e” do § 4º do artigo 38-A do Livro I do RICMS.

Concluindo, assim, que desde a implementação do Convênio ICMS 70/20 por parte do Estado do RS, haveria a permissão para a exclusão das gorjetas da base de cálculo do ICMS, desde que limitada a 10% do valor da conta, solicita a manifestação da Receita Estadual a respeito do seu entendimento.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre referir que, ao contrário do mencionado pela requerente, o Convênio ICMS 70/20 não foi implementado na legislação tributária do Estado do RS. O dispositivo mencionado pela consulente, que na redação dada pelo Decreto 57.930/24 consta na alínea “e” do inciso II do § 1º do artigo 38-A do Livro I do RICMS, foi acrescentado com fundamento no Convênio ICMS 190/17, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições.

Isso posto, transcrevemos o dispositivo em questão:

“Art. 38-A - No período de 1º de janeiro de 2025 a 31 de dezembro de 2028, as empresas que atuem no ramo de bares, restaurantes e similares, cuja atividade preponderante, em cada estabelecimento, considerando-se o ano calendário anterior, seja o fornecimento de alimentação, em substituição ao regime normal de apuração previsto no art. 37 e observado o período de apuração fixado no art. 38, poderão apurar o montante do imposto devido aplicando, sobre a receita bruta auferida no período de apuração, o percentual de 3,50% (três inteiros e cinquenta centésimos por cento).

...

§ 1º - Para fins do disposto neste artigo, considera-se:

I - fornecimento de alimentação, o preparo de refeições ou de bebidas para consumo imediato, que pode ou não ocorrer no próprio local;

II - receita bruta auferida, o valor total das saídas de mercadorias, incluídas as sujeitas ao regime de substituição tributária, e das prestações de serviços promovidas, e excluídos os valores correspondentes a:

...

e) gorjeta, limitado a 10% (dez por cento) do valor da conta.

NOTA - Para os fins do disposto nesta alínea, o valor da gorjeta deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal.”

Como se observa, a regra prevista na alínea “e” do inciso II do § 1º do artigo 38-A do Livro I do RICMS somente é aplicável aos contribuintes que optarem e atenderem as condições para o regime diferenciado de apuração de empresas que atuem no ramo de bares, restaurantes e similares, não se estendendo aos estabelecimentos sujeitos ao regime normal de apuração de imposto, como é o caso da consulente.

Segundo a alínea “c” do inciso I do artigo 16 do Livro I do RICMS, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação compreendendo mercadorias e serviço, no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento.

Por sua vez, a alínea “a” do inciso II do artigo 18, também do Livro I, determina que devem integrar a base de cálculo do imposto o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.

Sendo assim, informamos que no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, pela requerente, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação que compreende as mercadorias e o serviço (gorjeta). Ou seja, o ICMS incide sobre o valor total cobrado do adquirente.

É o parecer.