ASSUNTO: ICMS. Aquisição interestadual de preparo para sorvete por empresa varejista. A preparação de lanche ou refeição dentro do estabelecimento antes do fornecimento ao consumidor final não se trata de processo de industrialização. Incidência da substituição tributária ainda que a empresa seja optante do simples nacional.

DA CONSULTA

A consulente acima identificada, pessoa jurídica de direito privado com estabelecimento neste Estado, optante pelo Simples Nacional, solicita deste Fisco solução de consulta tributária para a situação fática abaixo descrita:

Que adquire de fabricante com estabelecimento em Minas Gerais o produto "base pronta baunilha" ou "base pronta chocolate", classificados na NCM/SH 2106.90.29.

Que o produto em questão é uma "pré-mistura", ou seja, não vai diretamente à máquina para a fabricação de sorvete e necessita de acréscimo de ingredientes outros e de manipulação para tornar-se um preparado.

Que o produto de fato é matéria-prima do preparado para fabricação de sorvete.

Que a descrição "preparados para fabricação de sorvete em máquina", constante do Protocolo ICMS 20/05, foi utilizada exclusivamente para definir misturas prontas, sem a necessidade de manipulação de ingredientes ou de adição dos mesmos, pois aqueles já se encontram "prontos" para a fabricação e só podem ser utilizados em máquinas de "sorvete soft".

Ao final de sua explanação, a consulente pergunta a esta SEFA o seguinte:

O produto superveniente está sujeito ao regimes de substituição tributária? Antecipado de Entradas? Normal? Isento?

DA LEGISLAÇÃO

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os procedimentos administrativo- tributários do Estado do Pará.

- Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001, que aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (RICMS-PA).

- Protocolo ICMS 20/05, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com sorvetes e com preparados para fabricação de sorvete em máquina.

- Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.

- Decreto 7.212, de 15 de junho de 2010, denominado Regulamento do IPI (RIPI), que regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

DA MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao interessado obediência aos requisitos previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

Para melhor esclarecimento, traz-se à baila os aludidos articulados:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de direito objeto da dúvida;

III - a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

IV - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente. (negritamos) Inobstante o direito assegurado, tem-se que no presente caso a consulta sob exame não deve produzir os efeitos legais do art. 57 da mesma lei de procedimentos, pois versa sobre disposição claramente expressa na legislação tributária, conforme determina o disposto no art. 58, inciso III, da referida Lei, in verbis:

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

[...]

Art. 58. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

[...]

III - que seja meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposições claramente expressas na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa definitiva, publicada antes da apresentação da consulta; (negritamos)

Verdadeiramente, o questionamento em consulta deve ser razoável, enfocando possível deslize do legislador, seja por omissão de algo na legislação tributária, ou, ainda que dito na norma, haja obscuridade ou ambiguidade.

Por essa razão, tendo em vista que o assunto em tela está categoricamente disciplinado na legislação tributária nacional e paraense, como será doravante demonstrado, ficam afastados os efeitos estampados nos incs. I a IV do art. 57 da Lei n.º 6.182/98, sem prejuízo, todavia, das considerações seguintes para as questões suscitadas.

Dito isso, exsurge salientar que o fato de a consulente ter informado em seu expediente ser optante do regime de recolhimento simplificado de impostos e contribuições não afasta dela a sujeição ao regime de substituição tributária (ST) nem ao recolhimento antecipado do imposto com encerramento de fase, conforme se depreende da leitura do art. 13, § 1º, XIII, "a", da LC 123/2006, in verbis:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações
sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação; (destacamos)

Superada essa questão, e adentrando no assunto trazido a lume pela consulente, impende destacar que o Protocolo ICMS 20/05, bem como o Código TIPI e a descrição mencionados no expediente, estão internalizados na legislação tributária paraense, haja vista que esses dados aparecem na Tabela Mercadorias Sujeitas ao Regime de Substituição Tributária nas operações interestaduais do Anexo XIII do RICMS-PA, conforme fragmento destacado abaixo:

A partir de um olhar sobre o item 2 do quadro supra, fácil se percebe que todos os preparados para fabricação de sorvete em máquina na posição 2106, com CEST 23.002.00, quando objetos de operações entre Estados obrigarão o remetente a proceder à recolha do ICMS-ST em favor da UF do destinatário, in casu, o Pará.

Para melhor esclarecimento quanto a este ponto, cabe trazer à colação excertos da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/05, que disciplina a matéria como segue;

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com sorvetes de qualquer espécie e com preparados para fabricação de sorvete em máquina, realizadas entre estabelecimentos localizados em seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, nos termos e condições deste protocolo, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas subsequentes saídas, realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista.

§ 1º O disposto nesta cláusula aplica-se:

[...]

II - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NCM/SH e enquadrados no CEST 23.002.00.

[...]

§ 3º As disposições desse protocolo não se aplicam às operações interestaduais com bens e mercadorias classificados no CEST 23.002.00, quando tiverem como origem ou destino os Estados da Bahia e Tocantins.

Nota-se pelo preceptivo em tela que, à luz do caso vertente, às aquisições de "base pronta baunilha" ou "base pronta chocolate", levadas a cabo pela consulente, poderão sofrer a incidência do ICMS-ST, seja porque:

1) a remetente é industria domiciliada em MG, de maneira que não cabe a ela a exceção prevista no § 3º da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/05;

2) a consulente, consoante cadastro de 02/03, possui atividade econômica de lanchonete, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611203), sendo seu estabelecimento um potencial varejista e ficando, pois, passível de submissão à condição de destinatária, substituída tributária, de que fala a Cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/05;

3) a "base pronta baunilha" e a "base pronta chocolate" são classificadas pela consulente na posição 2106.90.29, e, em razão de terem como destino final a "máquina de sorvete" por assim dizer, não escapam da descrição "Preparados para fabricação de sorvete em máquina";

4) o simples fato de a consulente, conforme alega, acrescentar ingredientes outros à "base pronta baunilha" ou à "base pronta chocolate", o que, em seu entender, elegeria esses produtos à condição de matérias-primas para o preparo para fabricação de sorvete, não arredam a exigência fiscal do ICMS-ST;

5) Isso porque os procedimentos realizados pela consulente dentro de seu estabelecimento antes do fornecimento de refeições, lanches, etc. diretamente ao consumidor final não são considerados processos de industrialização, ex vi do art. 5º, I, "a", do RIPI, cujo preceptivo se acha pertinente trazer-se nesse momento à transcrição:

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes; (destacamos)

Logo não há razões de fato e direito que permitam à consulente compreender que os produtos "base pronta baunilha" e "base pronta chocolate" se tratariam de "pré-misturas", ou seja, matérias primas, e que fugiriam, consequentemente, da descrição "Preparados para fabricação de sorvete em máquina", na posição 2106, CEST 23.002.00, nos termos do Protocolo 20/05.

DA RESPOSTA

Antes de apresentar a resposta, necessário se faz reproduzir novamente a indagação da consulente:

O produto superveniente está sujeito ao regimes de substituição tributária? Antecipado de Entradas? Normal? Isento?

Resposta. Os produtos "base pronta baunilha" e "base pronta chocolate" adquiridos pela consulente junto ao industrial mineiro, os quais têm por finalidade serem colocados na "máquina de sorvete" por assim dizer, ainda que sofram acréscimos de outros ingredientes antes do fornecimento ao consumidor final, se enquadram na descrição "Preparados para fabricação de sorvete em máquina", na posição 2106, CEST 23.002.00 e estão sujeitos à exigência fiscal do ICMS-ST, com fulcro no art. 13, § 1º, XIII, "a", da LC 123/2006, na Cláusula Primeira, § 1º, II, do Protocolo ICMS 20/05 e no item 2. do Campo "Sorvetes e Preparados para fabricação de sorvetes em máquinas" da Tabela Mercadorias Sujeitas ao Regime de Substituição Tributária nas operações interestaduais do Anexo XIII do RICMS-PA.

Por outro lado, no caso de não retenção do valor do imposto na origem, pelo remetente substituto tributário, e em se considerando que os preparados para fabricação de sorvete em máquina constam do Apêndice I a que se refere o art. 107, I, do Anexo I do RICMS-PA, a consulente ficará obrigada ao recolhimento antecipado do ICMS com encerramento de fase, numa das margens de agregação definidas no quadro abaixo.

Explicitado o entendimento deste setor consultivo acerca da dúvida trazida à tona pela interessada, advertimos que a resposta a desta consulta:

1) não produz os efeitos previstos no art. 57 da Lei n.º 6.182/98 (art. 58, III);

2) se dirige única e exclusivamente ao peticionário e, por consequência, não alcança terceiros (RICMS-PA, art. 808); e

3) tem validade enquanto vigente a norma legal que ela interpreta ou não modificado o entendimento exarado por este setor consultivo (RICMS-PA, art. 809).

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 04 de janeiro de 2019.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo. Ao Gabinete do Secretário de Estado da Fazenda para deliberação.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação;

De acordo com o parecer emitido pela Diretoria de Tributação. Dê-se ciência da decisão ao interessado.

RENÉ DE OLIVEIRA E SOUSA JÚNIOR,Secretário de Estado da Fazenda