ASSUNTO: ICMS. Aquisição interestadual de preparo para sorvete. Por empresa varejista. Incidência da substituição tributária. A preparação de lanche ou refeição dentro do estabelecimento antes do fornecimento ao consumidor final não se trata de processo de industrialização.

DA CONSULTA

A consulente acima identificada, pessoa jurídica de direito privado com estabelecimento neste Estado, optante pelo Simples Nacional, solicita deste Fisco resposta na forma de consulta tributária para a situação fática abaixo descrita:

A consulente atua no ramo do comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, e adquire de outros Estados matérias-primas para fabricação de sorvetes e picolés artesanais.

Afirma a consulente que há equivocada interpretação da legislação tributária no que concerne às operações interestaduais com preparados para fabricação de sorvete em máquina (pré-mix ou soft feitos à base de líquidos prontos).

Nesse sentido, a consulente indica que os pontos de divergência estão na exegese da cláusula primeira do Convênio ICMS 20/05 e no item 76 do Apêndice I a que se refere o art. 107, I, do Anexo I do RICMS-PA.

Expõe a consulente que a posição 1806 da NCM/SH trata exclusivamente de chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau, e que, com relação às posições 1901, 2105 e 2106 da TIPI, existe um rol de produtos destinados à preparação de alimentos e alimentos prontos, e que isso levaria à errônea interpretação do art. 107 do Anexo I do RICMS-PA, haja vista que este dispositivo alcançaria apenas sorvetes de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvete (posição 2105) e preparados para fabricação de sorvetes (posições 1901, 2105 e 2106).

Para a consulente, a descrição "preparados para fabricação de sorvetes em máquina", constante do item 76 do Apêndice I a que se refere o art. 107 do Anexo I do RICMS-PA, se refere tão somente às pré-misturas líquidas, que são utilizadas no fornecimento de sorvete instantâneo, servidos em máquinas de sorvete soft, isto é, aos sorvetes prontos de modo geral, que são produzidos com o término das etapas de mistura e preparação antes do envio ao ponto de venda e consumo.

Ao ver da consulente, os preparados para fabricação de sorvete em máquina, conhecidos por sorvete instantâneo, são aqueles que estão prontos para o consumo e, por conseguinte, para colocação direta na máquina e venda para o consumidor final, e que, muito embora classificados na posição 2106 da NCM/SH, diferem dos produtos por ela adquiridos.

Nesse rumo, a consulente alega que os produtos por ela adquiridos são uma "pré-mistura", que necessitariam de ser misturadas com água ou leite e preparadas por meio de um liquidificador industrial e que, só após isso, se tornarão uma base para sorvete na forma líquida, apta a ser colocada na máquina de sorvete.

Em suma, no entender da consulente, a descrição "preparados para fabricação de sorvete em máquina", constante do Protocolo ICMS 20/05, foi utilizada exclusivamente para definir misturas prontas, sem a necessidade de manipulação de ingredientes ou de adição dos mesmos, pois aqueles já se encontram "prontos" para a fabricação e só podem ser utilizados em máquinas de "sorvete soft".

Lado outro, nos casos em que se requer uma etapa prévia de preparação, com misturas de vários ingredientes ou de água e leite no concentrado de ingredientes em pó, não se tem preparados prontos para utilização na máquina.

Dessa forma, a consulente conclui que as aquisições junto a outras unidades federativas de preparados para fabricação do sorvete em máquina (pré-mix ou soft feitos à base de líquidos prontos)não se sujeitam ao regime de substituição tributária (ST), nos termos do Protocolo ICMS 20/05, nem à antecipação do imposto com encerramento de fase à luz do Apêndice I a que se refere o art. 107, I, do Anexo I do RICMS-PA, mesmo que a NCM/SH corresponda ao Código TIPI previsto no aludido Protocolo.

Ao fim e ao cabo, a consulente pergunta a esta SEFA o seguinte:

Quando a consulente adquire a mercadoria "PREPARADOS PARA FABRICAÇÃO DO SORVETE EM MÁQUINA (PRÉ-MIX OU SOFT FEITOS À BASE DE LÍQUIDOS PRONTOS), advindos de outras unidades da federação, está essa operação sujeita à sistemática da substituição tributária conforme descrito no art. 107 do RICMS-PA?

DA LEGISLAÇÃO

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os procedimentos administrativo-tributários do Estado do Pará.

- Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001, que aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (RICMS-PA).

- Protocolo ICMS 20/05, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com sorvetes e com preparados para fabricação de sorvete em máquina.

- Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.

- Decreto 7.212, de 15 de junho de 2010, denominado Regulamento do IPI (RIPI), que regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

DA MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao interessado obediência aos requisitos previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

Para melhor esclarecimento, traz-se à baila os aludidos articulados:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de direito objeto da dúvida;

III - a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

IV - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente. (negritamos)

Inobstante o direito assegurado, tem-se que no presente caso a consulta sob exame não deve produzir os efeitos legais do art. 57 da mesma lei de procedimentos, pois versa sobre disposição claramente expressa na legislação tributária, conforme determina o disposto no art. 58, inciso III, da referida Lei, in verbis:

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

[...]

Art. 58. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

[...]

III - que seja meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposições claramente expressas na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa definitiva, publicada antes da apresentação da consulta; (negritamos)

Verdadeiramente, o questionamento em consulta deve ser razoável, enfocando possível deslize do legislador, seja por omissão de algo na legislação tributária, ou, ainda que dito na norma, haja obscuridade ou ambigüidade.

Por essa razão, tendo em vista que o assunto em tela está categoricamente disciplinado na legislação tributária nacional e paraense, como será doravante demonstrado, ficam afastados os efeitos estampados nos incs. I a IV do art. 57 da Lei n.º 6.182/98, sem prejuízo, todavia, das considerações seguintes para as questões suscitadas.

Dito isso, exsurge salientar que a consulente, consoante cadastro anexo, é optante do regime de recolhimento simplificado de impostos e contribuições, fato esse que não afasta dela os regimes de substituição tributária (ST) e de recolhimento antecipado do imposto com encerramento de fase, conforme se depreende da leitura do art. 13, § 1º, XIII, "a", da LC 123/2006, in verbis:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação; (destacamos)

Superada essa questão, e adentrando no assunto trazido a lume pela consulente, impende destacar que o protocolo 20/05 e os Códigos TIPI mencionados no expoediente aparecem na Tabela Mercadorias Sujeitas ao Regime de Substituição Tributária nas operações interestaduais, do Anexo XIII do RICMS-PA, conforme fragmento destacado abaixo:

ANEXO XIII

(arts. 642, 652 e 709 do RICMS-PA)

[...]

MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS

[...]

A partir de um olhar sobre o item 2 do quadro supra, fácil se percebe que todos os preparados para fabricação de sorvete em máquina nas posições 1806, 1901 e 2106, com CEST 23.002.00, quando objetos de operações entre Estados obrigarão o remetente a proceder à recolha do ICMS-ST em favor da UF do destinatário, in casu, o Pará.

Para melhor esclarecimento quanto a este ponto, cabe trazer à colação excertos da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/05, que disciplina a matéria como segue;

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com sorvetes de qualquer espécie e com preparados para fabricação de sorvete em máquina, realizadas entre estabelecimentos localizados em seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, nos termos e condições deste protocolo, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas subseqüentes saídas, realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista.

§ 1º O disposto nesta cláusula aplica-se:

[...]

II - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NCM/SH e enquadrados no CEST 23.002.00.

[...]

§ 3º As disposições desse protocolo não se aplicam às operações interestaduais com bens e mercadorias classificados no CEST 23.002.00, quando tiverem como origem ou destino os Estados da Bahia e Tocantins. (destacamos)

A bem da verdade, vale esclarecer que, dentro do gênero "Chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau", na posição 1806 da TIPI, os Estados signatários do Protocolo ICMS 20/05 elegeram a espécie "Preparados para fabricação de sorvete em máquina" possuidora do CEST 23.002.00.

Ao fim e ao cabo, vê-se que às aquisições interestaduais levadas relatadas neste expediente são passíveis de incidência do ICMS-ST, seja porque:

1) a consulente, consoante cadastro anexo, se categoriza como estabelecimento varejista e também exerce a atividade econômica de lanchonete, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611203), ficando pois subsumida à condição de destinatária, substituída tributária, de que fala a Cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/05, desde que o remetente localizado em outra UF seja industrial ou importador, salvo a exceção prevista no § 3º da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/05;

2) a descrição "Preparados para fabricação de sorvete em máquina", posições 1806, 1901 e 2106, CEST 23.002.00 está elencada no Protocolo ICMS 20/05 e na Tabela Mercadorias Sujeitas ao Regime de Substituição Tributária nas operações interestaduais do Anexo XIII do RICMS-PA;

4) o fato de acrescer-se ingredientes outros aos produtos por ela adquiridos, de maneira a se entendê-los como matérias-primas no preparo para fabricação de sorvete, como assim compreendeu a consulente, não tem o condão de arredar a exigência fiscal do ICMS-ST;

5) Isso porque os procedimentos realizados pela consulente dentro de seu estabelecimento, antes do fornecimento de refeições, lanches, etc., diretamente para o consumidor final não são considerados processos de industrialização, ex vi do art. 5º, I, "a", do RIPI, cujo preceptivo se acha pertinente trazer-se nesse momento à transcrição:

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes; (destacamos)

DA RESPOSTA

Antes de apresentar a resposta, necessário se faz reproduzir novamente a indagação da consulente:

Quando a consulente adquire a mercadoria "PREPARADOS PARA FABRICAÇÃO DO SORVETE EM MÁQUINA (PRÉ-MIX OU SOFT FEITOS À BASE DE LÍQUIDOS PRONTOS), advindos de outras unidades da federação, está essa operação sujeita à sistemática da substituição tributária conforme descrito no art. 107 do RICMS-PA?

Resposta. Os "Preparados para fabricação do sorvete em máquina" adquiridos pela consulente junto a industrial ou exportador com estabelecimento em outros Estado (salvo Bahia e Tocantins), classificados nas posições 1806, 1901 2106, com CEST 23.002.00, estão sujeitos à exigência fiscal do ICMS-ST, com fulcro na Cláusula Primeira, § 1º, II, do Protocolo ICMS 20/05 c/c item 2. do Campo "Sorvetes e Preparados para fabricação de sorvetes em máquinas" da Tabela Mercadorias Sujeitas ao Regime de Substituição Tributária nas operações interestaduais do Anexo XIII do RICMS-PA, ainda que aos mesmo venham a ser acrescentados outros ingredientes antes do fornecimento ao consumidor final.

Por outro lado, no caso de não retenção do valor do imposto na origem, pelo remetente substituto tributário, e em se considerando que os preparados para fabricação de sorvete em máquina constam do Apêndice I a que se refere o art. 107, I, do Anexo I do RICMS-PA, a consulente ficará obrigada ao recolhimento antecipado do ICMS com encerramento de fase, numa das margens de agregação definidas no quadro abaixo:

APÊNDICE I (a que se refere o art. 107 do Anexo I)

MERCADORIAS SUJEITAS À ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO NA ENTRADA EM TERRITÓRIO PARAENSE

Explicitado o entendimento deste setor consultivo acerca da dúvida trazida à tona pela interessada, advertimos que a resposta a desta consulta:

1) não produz os efeitos previstos no art. 57 da Lei n.º 6.182/98 (art. 58, III);

2) se dirige única e exclusivamente ao peticionário e, por consequência, não alcança terceiros (RICMS-PA, art. 808); e

3) tem validade enquanto vigente a norma legal que ela interpreta ou não modificado o entendimento exarado por este setor consultivo (RICMS-PA, art. 809).

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 04 de janeiro de 2019.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo. Ao Gabinete do Secretário de Estado da Fazenda para deliberação.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação;

De acordo com o parecer emitido pela Diretoria de Tributação. Dê-se ciência da decisão ao
interessado.

RENÉ DE OLIVEIRA E SOUSA JÚNIOR,Secretário de Estado da Fazenda