PROCESSO Nº: 0125.000.363/2012

INTERESSADO: Especialista Produtos para Laboratório Ltda.

CF/DF: 07.444.607/002-74

ICMS. Regime Especial de Apuração do ICMS: Lei nº 4.160/2008. Não há falar em Regime Especial de Apuração do ICMS – REA/ICMS, face à declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 4.160/2008, com efeitos ex tunc e erga omnes, proferida nos autos da ADI nº 2008.00.2.013383-1. Em conformidade com entendimento exarado pelo Parecer nº. 199/2012 – PROFIS/PGDF, “não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional”. Apuração do ICMS pelo regime normal desde a data inicial em que o contribuinte começou a apurar o imposto pelo REA/ICMS.

I – Relatório

1. O contribuinte em epígrafe aduz ser beneficiário do Regime Especial de Apuração do ICMS (REA), instituído pela Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008.

2. Informa que o Decreto nº 33.296, de 31 de outubro de 2011, revogou o REA/ICMS relativamente às operações interestaduais e que, quanto às operações internas, a revogação deu-se com o advento das Leis nº 4.731 e 4.732, ambas de 29 de dezembro de 2011. Assim, considerando não terem sido regulamentados os procedimentos decorrentes da revogação, o Consulente informa estar em dúvida quanto à aplicação da legislação relativamente aos seguintes pontos:

1 – data de início da aplicação da tributação pelo regime normal nas operações internas e nas operações interestaduais;

2 – levantamento das mercadorias em estoque e forma de utilização dos créditos apropriados pelo estoque.

3. Integram os autos o despacho do Sr. Subsecretário da Receita que suspende a análise da presente Consulta até que sejam prestadas as devidas orientações da douta Procuradoria-Geral do Distrito Federal – PGDF em decorrência de consulta formulada pela Secretaria de Estado de Fazenda.

4. Cumpre responder os seguintes questionamentos ao Consulente: 1) data de “início da aplicação da tributação pelo regime normal nas operações internas e nas operações interestaduais.” e 2) como será realizado o “levantamento das mercadorias em estoque e forma de utilização dos créditos apropriados pelo estoque.”

II – Análise

5. De início, cumpre-se destacar que o cenário legal relativo ao termo final do regime especial instituído pela Lei nº 4.160, de 2008, contempla a edição de três leis ordinárias, a saber: Leis nº 4.731 e nº 4.732, ambas de 29 de dezembro de 2011 e a Lei nº 4.808, de 9 de abril de 2012. As duas primeiras, contemporaneamente publicadas no Diário Oficial, ao prescreverem datas distintas de revogação da Lei nº 4.160, de 2008, inauguram antinomia jurídica que submeteu o termo final de vigência do REA/ICMS a indesejável situação de insegurança jurídica.

6. Objetivando afastar o mencionado cenário de instabilidade jurídica, foi editada a Lei Distrital nº 4.808, de 2012 que fixou a prevalência da revogação contida na Lei nº 4.731, de 2011, o que submeteu a revogação da Lei nº 4.160, de 2008 à regra prevista no art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou seja, quarenta e cinco dias após a publicação da Lei nº 4.731, de 2011.

7. Ocorre que, no mesmo dia de edição da Lei nº 4.808, de 2012, foi publicada a Ata de Julgamento do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2008.00.2.013383-1, que julgou declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 4.160, de 2008, sem, contudo, sinalizar quanto à existência ou não de modulação dos efeitos. Após a publicação do Acórdão nº. 588295, que estabeleceu a produção de efeitos ex tunc da apontada declaração de inconstitucionalidade deu-se com efeitos ex nunc, esta Secretaria de Estado de Fazenda encaminhou Consulta à Procuradoria Geral do Distrito Federal – PGDF no sentido de que fosse esclarecido, dentre outro questionamento, o termo final de vigência do REA, tendo em vista que a Lei nº 4.808, de 2011, em vigor, estabeleceu termo final em aparente conflito com o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT.

8. Em decorrência, o Senhor Subsecretário da Receita, por intermédio do despacho exarado às fls. 27/28, pronunciou-se pela suspensão do andamento da presente Consulta até a prestação das orientações pela douta PGDF.

9. Em 11 de outubro de 2012, foram aprovados os Pareceres nº 121/2012 – PROFIS/PGDF e 199/2012 – PROFIS/PGDF (este dotado de caráter complementar em relação àquele). Do Parecer nº 199/2012 – PROFIS/PGDF pode-se extrair o seguinte excerto:

“Ao declarar uma norma jurídica inconstitucional, diz o órgão jurisdicional que ela é nula, despedida de qualquer validade e de eficácia durante o tempo em que vigorou, salvo quando a decisão, nas hipóteses permitidas pela legislação, preveja efeitos ex nunc ou a partir de outro momento a ser fixado, o que não aconteceu no presente caso. Esta seria a hipótese de modulação dos efeitos sobre a teoria das nulidades no controle concentrado de constitucionalidade. (...) Por ter a decisão proferida na ADI n. 2008.00.2.013383-1 declarado inconstitucional a Lei n. 4.160/2008 (REA/ICMS), aplicando-lhe os efeitos ex tunc e erga omnes, não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional.” (O destaque integra o original).

10. Em conformidade com entendimento exarado pelo Parecer nº. 199/2012 – PROFIS/PGDF, “não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional” (Lei nº. 4.160, de 2008 – REA/ICMS). Assim, não têm aplicação os comandos da Lei nº. 4.808, de 2011, ainda em vigor, no que se refere às regras disciplinadoras do termo da vigência do REA/ICMS.

11. Há se registrar que, contrariamente ao argumento apresentado pelo Consulente na inicial, o Decreto nº. 33.296, de 2011, promoveu mera alteração na regulamentação do Regime Especial instituído pela Lei nº. 4.160, de 2008, não se tratando, portanto, de revogação do diploma regulamentador.

III – Resposta

12. Apresentam-se, diante dos questionamentos do Consulente, as seguintes respostas na ordem por ele formulada:

1) Na forma da Solução de Consulta nº 53/2012, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal de 12 de novembro de 2012, o termo final do REA não pode ser definido a partir de lei distrital que se valha de comandos normativos contidos em lei inconstitucional, de maneira que as Leis nº 4.731/2011, 4.732/2011, bem como a 4.808/2012, não se aproveitam para a definição da matéria. Baseou-se a referida Consulta no Parecer nº 199/2012 – PGDF-PROFIS, que, em razão da declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes da Lei nº 4160/2008, proferida na ADI nº 2008.00.2.013383-1, entende que os comandos relativos ao termo final do REA/ICMS contidos nas citadas Leis nº 4.731/2011, 4.732/2011 e 4.808/2012 perderam a sua eficácia. Assim, não há se falar em data de término de vigência do citado regime, e, como consequência, a pergunta perdeu o objeto. Deve, o Consulente, pautar-se na ADI nº 2008.00.2.013383-1, bem como no entendimento contido no Parecer nº 199/2012 – PGDF-PROFIS, para proceder à apuração do imposto pelo regime normal. Este é o entendimento da Solução de Consulta nº 53/2012 proferida nos autos do processo nº 0040.000.481/2012, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal nº 229, de 12 de novembro de 2012.

2) Ao apurar o imposto pelo regime normal, o contribuinte, na forma da legislação do imposto, irá se apropriar dos créditos relativos às entradas, o que já contempla os créditos relativos ao citado estoque.

À consideração de V.Sª.

Brasília-DF, 14 de novembro de 2012.

ARISVALDO MARINHO CUNHA

Coordenação de Tributação

Assessor Técnico

Aprovo o Parecer do Assessor Técnico desta Coordenação de Tributação e assim decido, no avocação, no exercício da competência por delegação originária, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF – nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.

Brasília-DF, 19 de novembro de 2012.

FAYAD FERREIRA

Coordenação de Tributação

Coordenador