PROCESSO Nº: 0040.000.259/2012

INTERESSADO: Nova Distribuidora e Logística ltda

CF/DF: 07.532.889/001-68

ICMS. Regime Especial de Apuração do ICMS: Lei nº 4.160/2008. Não há de se falar em termo final do regime, face à declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 4.160/2008, com efeitos ex tunc e erga omnes, proferida nos autos da ADI nº 2008.00.2.013383-1. Em conformidade com entendimento exarado pelo Parecer nº. 199/2012 – PROFIS/PGDF, “não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional”. Apuração do ICMS pelo regime normal desde a data inicial em que o contribuinte começou a apurar o imposto pelo REA/ICMS.

I – Relatório

1. O Consulente em epígrafe aduz que, na mesma data de 30 de dezembro de 2011, foram publicadas as Leis nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011, que instituiu o Proatacadista e deu outras providências, e nº 4.732, de 29 de dezembro, que suspendeu a exigibilidade e concedeu remissão do ICMS, que mencionam a revogação da Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008, que instituiu uma nova modalidade de apuração do ICMS, denominada na ementa de seu decreto regulamentador, o Decreto nº 29.179, de 15 de junho de 2008, de REA/ICMS.

2. O contribuinte informa ser optante do REA/ICMS e que está em dúvida sobre a forma de apuração do imposto nos meses de janeiro e fevereiro de 2012.

3. Esclarece que sua dúvida decorre do fato de que a Lei nº 4.731/2011, que trata especificamente de benefício tributário, não trouxe data de início de sua vigência, pelo que, nos termos do art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942), entraria em vigor em meados do mês de fevereiro de 2012, enquanto que a Lei nº 4.732/2011, que traz como data de vigência a mesma de sua publicação, fez constar em seu art. 6º, II, a revogação da referida Lei nº 4.160/2008.

4. Cumpre responder o seguinte: 1) Qual a data de término de vigência da Lei n º 4.160/2008? 2) A consulente está correta em apurar o ICMS devido sobre os fatos geradores ocorridos em Janeiro e Fevereiro de 2012 utilizando-se do Regime Especial de Apuração do ICMS – REA/ICMS? 3) Caso a resposta à questão anterior seja negativa, a consulente poderá se apropriar de todo o crédito existente em seu estoque na data de 31/12/2011 para a apuração do ICMS devido?

II – Análise

5. De início, cumpre-se destacar que o cenário legal relativo ao termo final do regime especial instituído pela Lei nº 4.160, de 2008, contempla a edição de três leis ordinárias, a saber: Leis nº 4.731 e nº 4.732, ambas de 29 de dezembro de 2011, e a Lei nº 4.808, de 9 de abril de 2012. As duas primeiras, contemporaneamente publicadas no Diário Oficial, ao prescreverem datas distintas de revogação da Lei nº 4.160, de 2008, inauguram antinomia jurídica que submeteu o termo final de vigência do REA/ICMS a indesejável situação de insegurança jurídica.

6. Objetivando afastar o mencionado cenário de instabilidade jurídica, foi editada a Lei Distrital nº 4.808, de 2012 que fixou a prevalência da revogação contida na Lei nº 4.731, de 2011, o que submeteu a revogação da Lei nº 4.160, de 2008 à regra prevista no art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou seja, quarenta e cinco dias após a publicação da Lei nº 4.731, de 2011.

7. Ocorre que, no mesmo dia de edição da Lei nº 4.808, de 2012, foi publicada a Ata de Julgamento do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2008.00.2.013383-1, que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 4.160, de 2008, sem, contudo, sinalizar quanto à existência ou não de modulação dos efeitos. Após a publicação do Acórdão nº. 588295, em 22 de maio de 2012, que estabeleceu a produção de efeitos ex tunc da apontada declaração de inconstitucionalidade, esta Secretaria de Estado de Fazenda encaminhou Consulta à Procuradoria Geral do Distrito Federal - PGDF no sentido de que fosse esclarecido, dentre outro questionamento, o termo final de vigência do REA, tendo em vista que a Lei nº 4.808, de 2011, em vigor, estabeleceu termo final em aparente conflito com o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT.

8. Em decorrência, o Senhor Subsecretário da Receita, pronunciou-se pela suspensão do andamento da Consulta Tributária acostada no processo de nº 040.000.481/2002, que versa sobre a mesma matéria aqui apreciada, até a prestação das orientações pela douta PGDF.

9. Em 11 de outubro de 2012 foram aprovados os Pareceres nº 121/2012 – PROFIS/PGDF e 199/2012 – PROFIS/PGDF (este dotado de caráter complementar em relação àquele). Do Parecer nº 199/2012 – PROFIS/PGDF pode-se extrair o seguinte excerto:

Ao declarar uma norma jurídica inconstitucional, diz o órgão jurisdicional que ela é nula, despedida de qualquer validade e de eficácia durante o tempo em que vigorou, salvo quando a decisão, nas hipóteses permitidas pela legislação, preveja efeitos ex nunc ou a partir de outro momento a ser fixado, o que não aconteceu no presente caso. Esta seria a hipótese de modulação dos efeitos sobre a teoria das nulidades no controle concentrado de constitucionalidade. (...) Por ter a decisão proferida na ADI n. 2008.00.2.013383-1 declarado inconstitucional a Lei n. 4.160/2008 (REA/ICMS), aplicando-lhe os efeitos ex tunc e erga omnes, não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional.

10. Em conformidade com entendimento exarado pelo Parecer nº. 199/2012 – PROFIS/PGDF, “não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional” (Lei nº. 4.160, de 2008 – REA/ICMS). Assim, não têm aplicação os comandos da Lei nº. 4.808, de 2011, ainda que em vigor, no que se refere às regras disciplinadoras do termo da vigência do REA/ICMS.

III – Resposta

11. Diante do questionamento, apresenta-se a seguinte resposta na ordem formulada pelo Consulente:

1) Na forma da Solução de Consulta nº 53/2012, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal de 12 de novembro de 2012, o termo final do REA não pode ser definido a partir de lei distrital que se valha de comandos normativos contidos em lei inconstitucional, de maneira que as Leis nº 4.731/2011, 4.732/2011, bem como a 4.808/2012, não se aproveitam para a definição da matéria. Baseou-se a referida Consulta no Parecer nº 199/2012 – PGDF-PROFIS, que, em razão da declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes da Lei nº 4160/2008, proferida na ADI nº 2008.00.2.013383-1, entende que os comandos relativos ao termo final do REA/ICMS contidos nas citadas Leis nº 4.731/2011, 4.732/2011 e 4.808/2012 perderam a sua eficácia. Assim, não há de se falar em data de término de vigência do citado regime, e, como consequência, a pergunta perdeu o objeto.

2) Não. Em decorrência da resposta à pergunta ‘1’ deve apurar o ICMS pelo regime normal de apuração desde a data inicial em que começou a apurar o imposto pelo REA/ICMS, visto que este regime não surtiu efeitos diante da legislação tributária.

3) Não, pois ao apurar o imposto pelo regime normal, o contribuinte, na forma da legislação do imposto, irá se apropriar dos créditos relativos às entradas, o que já contempla os créditos relativos ao citado estoque.

À consideração de V.Sª.

Brasília-DF, 14 de novembro de 2012.

LEMUEL MARTINS DE CASTRO

Coordenação de Tributação

Assessor Técnico

Aprovo o Parecer do Assessor Técnico desta Coordenação de Tributação e assim decido, por avocação, no exercício da competência por delegação originária, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF – nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.

Brasília-DF, 19 de novembro de 2012.

FAYAD FERREIRA

Coordenação de Tributação

Coordenador