PROCESSO Nº: 0040.000.481/2012

INTERESSADO: Danone Ltda.

CF/DF: 07.304.228/005-85

ICMS. Regime Especial de Apuração do ICMS (REA): Lei nº 4.160/2008. Não há falar em termo final do regime face à declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 4.160/2008, com efeitos ex tunc e erga omnes, proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2008.00.2.013383-1. Em conformidade com entendimento exarado pelo Parecer nº. 199/2012 – PROFIS/PGDF, “não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional”. O entendimento acima proferido aplica-se ao questionamento apresentado nos autos do processo nº 040.000.645/2012.

I – Relatório

1. O contribuinte em epígrafe aduz ser beneficiário do Regime Especial de Apuração do ICMS (REA), instituído pela Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008.

2. Informa o Consulente que a referida lei foi revogada expressamente pela Lei nº 4.731, de 29 de dezembro de 2011 que, por não conter prazo de início de vigência, submete-se à regra da vacatio legis contida no art. 1º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, começou a vigorar quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Desta forma, entende o contribuinte que a Lei nº 4.160, de 2008 vigorou até 12 de fevereiro de 2012.

3. O Consulente afirma que, considerando a ausência de regulamentação específica sobre a matéria ora consultada, está adotando o seguinte procedimento: Para fatos geradores ocorridos até 12/02/2012 tem procedido a apuração pelo REA/ICMS e para fatos geradores ocorridos após 13/02/2012 tem promovido a apuração pelo Regime Normal.

4. Diante do exposto, argúi “se o procedimento por ela adotado (...) está correto. Caso não esteja, indaga sobre quais procedimentos deverá adotar em relação aos fatos geradores já ocorridos, bem como no que concerne a fatos geradores futuros.”

5. Integram os autos o despacho do Sr. Subsecretário da Receita que suspende a análise da presente Consulta até que sejam prestadas as devidas orientações da douta Procuradoria-Geral do Distrito Federal – PGDF em decorrência de consulta formulada por esta Secretaria de Estado de Fazenda.

6. Cumpre responder o seguinte questionamento ao Consulente: “se o procedimento por ela adotado, informado no item I, está correto. Caso não esteja correto, indaga sobre quais procedimentos deverá adotar em relação aos fatos geradores já ocorridos, bem como no que concerne a fatos geradores futuros.”

II – Análise

7. De início, cumpre-se destacar que o cenário legal relativo ao termo final do regime especial instituído pela Lei nº 4.160, de 2008, contempla a edição de três leis ordinárias, a saber: Leis nº 4.731 e nº 4.732, ambas de 29 de dezembro de 2011 e a Lei nº 4.808, de 9 de abril de 2012. As duas primeiras, contemporaneamente publicadas no Diário Oficial, ao prescreverem datas distintas de revogação da Lei nº 4.160, de 2008, inauguram antinomia jurídica que submeteu o termo final de vigência do REA/ICMS a indesejável situação de insegurança jurídica.

8. Objetivando afastar o mencionado cenário de instabilidade jurídica, foi editada a Lei Distrital nº 4.808, de 2012 que fixou, expressamente, a revogação da Lei nº 4.160, de 2008 à regra prevista na Lei nº. 4.731, de 2011, ou seja, quarenta e cinco dias após sua publicação.

9. Ocorre que, no mesmo dia de edição da Lei nº 4.808, de 2012, foi publicada a Ata de Julgamento do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2008.00.2.013383-1, que julgou declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 4.160, de 2008, sem, contudo, sinalizar quanto à existência ou não de modulação dos efeitos. Após a publicação do Acórdão nº. 588295, em 22 de maio de 2012, que estabeleceu a produção de efeitos ex tunc da apontada declaração de inconstitucionalidade, esta Secretaria de Estado de Fazenda encaminhou consulta à PGDF no sentido de que fosse esclarecido, dentre outro questionamento, o termo final de vigência do REA, tendo em vista que a Lei nº 4.808, de 2011, em vigor, estabeleceu termo final em aparente conflito com o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT.

10. Em decorrência, o Senhor Subsecretário da Receita, por intermédio do despacho exarado às fls. 27/28, pronunciou-se pela suspensão do andamento da presente Consulta até a prestação das orientações pela douta PGDF.

11. Em 11 de outubro de 2012 foram aprovados os Pareceres nº 121/2012 – PROFIS/PGDF e 199/2012 – PROFIS/PGDF (este dotado de caráter complementar em relação àquele). Do Parecer nº 199/2012 – PROFIS/PGDF pode-se extrair o seguinte excerto:

Ao declarar uma norma jurídica inconstitucional, diz o órgão jurisdicional que ela é nula, despedida de qualquer validade e de eficácia durante o tempo em que vigorou, salvo quando a decisão, nas hipóteses permitidas pela legislação, preveja efeitos ex nunc ou a partir de outro momento a ser fixado, o que não aconteceu no presente caso. Esta seria a hipótese de modulação dos efeitos sobre a teoria das nulidades no controle concentrado de constitucionalidade. (...) Por ter a decisão proferida na ADI n. 2008.00.2.013383-1 declarado inconstitucional a Lei n. 4.160/2008 (REA/ICMS), aplicando-lhe os efeitos ex tunc e erga omnes, não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional.” (O destaque integra o original).

12. Em conformidade com entendimento exarado pelo Parecer nº. 199/2012 – PROFIS/PGDF, “não pode qualquer lei distrital valer-se de comandos normativos contidos na referida lei inconstitucional” (Lei nº. 4.160, de 2008 – REA/ICMS). Assim, não têm aplicação os comandos da Lei nº. 4.808, de 2011, no que se refere às regras disciplinadoras do termo da vigência do REA/ICMS.

III – Resposta

13. Diante do questionamento formulado pelo Consulente, apresenta-se a seguinte resposta: o procedimento relatado pelo contribuinte não está em conformidade com os entendimentos consignados pelo eg. TJDFT e pela douta PGDF. Deve, o Consulente, pautar-se nestes entendimentos para proceder à apuração do imposto pelo regime normal.

14. Por derradeiro, informamos que o contribuinte, como aditamento ao processo objeto destes autos, inaugurou o processo nº 040.000.645/2012, manifestando entendimento no sentido de que o prazo de vigência e eficácia do REA/ICMS dar-se-ia somente no dia 30 de março de 2012, por força do princípio da anterioridade nonagesimal, contido na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal. Ao final, o Consulente indaga acerca da correção do seu entendimento. Considerando que a argumentação do Consulente ora delineada em nada inova com respeito às conclusões contidas nestes autos, concluímos que o presente pronunciamento aplica-se ao questionamento apresentado nos autos do processo nº 040.000.645/2012.

À consideração de V.Sª.

Brasília-DF, 11 de dezembro de 2012.

ARISVALDO MARINHO CUNHA

Coordenação de Tributação

Assessor Técnico

Aprovo o Parecer do Assessor Técnico desta Coordenação de Tributação e assim decido, por avocação, no exercício da competência por delegação originária, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF – nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.

Brasília-DF, 11 de dezembro de 2012.

FAYAD FERREIRA

Coordenação de Tributação

Coordenador