PROCESSO Nº : 0125.000292/2013

ISS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO. PORTARIA nº 57/2012. A expressão “retenção” contida no § 1º do art. 1º da Portaria nº 57/2012, quando associada a seu inciso I, deve ser tida como “recolhimento”.

I – Relatório

1. O Consulente, intitulando-se sociedade de economia mista pertencente à Administração Indireta do Governo do Distrito Federal, afirma ser substituto tributário por força do art. 8º do Decreto nº 25.508/2005, Regulamento do ISS – RISS, responsável, portanto, pela retenção e recolhimento do imposto incidente sobre os serviços que contrata, calculado mediante a aplicação da alíquota correspondente sobre o valor efetivamente cobrado pela prestação, independentemente do valor do imposto.

2. Acrescenta que:

a) com o advento da Portaria SEF nº 57, de 26 de abril de 2012, a retenção de ISS abaixo de R$ 10,00 passou a ser dispensada, conforme previsto no inciso I do § 1º do art. 1º;

b) a Portaria nº 158, de 27 de setembro de 2012, incluiu o § 2º no art. 1º acima citado, determinando que o valor dispensado de retenção deverá ser adicionado ao imposto correspondente aos períodos subseqüentes, até que o total seja igual ou superior a R$ 10,00, para efeito de recolhimento;

c) de acordo com o previsto no art. 40 do RISS, o período de apuração desse imposto é mensal, o que, em tese, não permite a acumulação de imposto retido em diferentes períodos de apuração para recolhimento único;

d) a ausência de um termo final para a referida acumulação traz insegurança jurídica;

e) entende que, em caso de acúmulo de retenção, a aplicação do ISS deve ser análoga ao que se pratica na retenção do PIS, COFINS e CSLL, que é restrito ao período de apuração do tributo, ou seja, apenas os pagamentos efetuados no mesmo mês são somados para fins de retenção do imposto, considerando-se uma base de cálculo mínima de R$ 5.000,00;

f) o Núcleo de Substituição Tributária do ISS, desta Subsecretaria, teria informado que não existe dispensa de retenção de ISS de qualquer valor, que a dispensa é para recolhimento abaixo de R$ 10,00, e que o disposto no citado § 1º não deve ser aplicado nas retenções, pois está mal redigido e será objeto de reforma posterior;

g) a Portaria é manifesta em sua apresentação quando indica “o disposto no § 4º do art. 8º e no art. 170 do Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005”, item que trata exclusivamente da substituição tributária; e que o restante do texto da Portaria refere-se unicamente à substituição tributária, não tratando em momento algum de recolhimento pelo próprio contribuinte;

h) a questão foi posteriormente incluída no Manual do Substituto Tributário, que teria definido que “quando o montante do ISS a recolher for inferior a R$ 10,00 (dez reais), o recolhimento é dispensável e transportado para o mês subseqüente ou para os meses subseqüentes, até que o aludido valor seja ultrapassado. Tais situações devem estar refletidas na escrituração do Livro Fiscal Eletrônico”;

i) aplicando-se o entendimento proposto pelo auditor, bem como o disposto no Manual do Substituto Tributário, não haveria aplicabilidade para o previsto no § 1º, visto que a retenção será efetuada independentemente do imposto apurado, por ser o total apurado pelos substitutos tributários sempre superior a R$ 10,00; e

j) com relação ao livro eletrônico, não haveria como informar de forma clara as diversas possibilidades que este dispositivo inclui no processo de substituição tributária.

3. Diante do exposto, indaga:

1. O procedimento incluído pela Portaria nº 158/2012 está correto?

2. A interpretação dos dispositivos explanada pelo Consulente, onde não há aplicabilidade real para o disposto na Portaria nº 57/2012, está correta?

3. Caso a interpretação do auditor seja a mais acertada, o valor dispensado em um pagamento realizado no mês de outubro de 2012, por exemplo, deverá ser adicionado ao ISS de pagamento no mês de dezembro, caso o total seja igual ou superior a R$ 10,00?

4. Se a apuração do ISS é mensal, está correta a interferência da retenção nos meses seguintes ao período já encerrado?

5. Neste caso, qual será o prazo para a acumulação? O exercício fiscal?

6. Qual a aplicabilidade do § 1º neste caso?

II – Análise

4. Primeiramente, há que se lembrar que o substituto tributário não se confunde com o contribuinte. Ainda que pertencentes ambos à categoria de sujeitos passivos, são destinatários de comandos distintos da legislação tributária.

5. Perceba-se que, no campo do ISS, nos casos em que a norma institui a substituição tributária, formam-se relações bilaterais distintas também, quais sejam: 1- entre substituído (prestador) e substituto (tomador); e 2 – entre substituto e fisco. E há que ficar claro que a norma dita procedimentos específicos para cada uma dessas relações.

6. Nesse aspecto, há que se destacar a diferença entre “retenção”, que é um procedimento a ser realizado pelo substituto com relação ao prestador/contribuinte (quando se retém, do valor a ser pago pelo serviço, a parcela correspondente ao imposto), e “recolhimento”, que é um procedimento a ser realizado pelo substituto com relação ao fisco (quando se recolhe determinado valor aos cofres públicos).

7. Observe-se que “recolhimento” é termo que se aplica com relação qualquer classe de sujeito passivo, seja contribuinte ou substituto, enquanto “retenção” refere-se exclusivamente à tarefa imposta pela norma ao substituto tributário, no sentido de alertá-lo para o dever de subtrair, do valor contratual a ser pago, a quantia correspondente ao imposto, para posterior repasse ao fisco.

8. Claro é que a retenção estará sempre acompanhada do posterior recolhimento, pois nesse binômio assentam-se os princípios do próprio instituto da substituição tributária.

9. Note-se que a própria Lei nº 1.355, de 30 de dezembro de 1996, trata de retenção e recolhimento, em seu art. 4º, e lembre-se, ainda, que a retenção tem implicações importantes, como a desoneração do contribuinte (prestador/substituído) em relação ao valor retido, conforme disposto no parágrafo único do art. 5º.

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, o imposto será retido por ocasião do pagamento do serviço, ou da prestação de contas que o substituir, e recolhido no prazo fixado no regulamento. (original não grifado)

Art. 5º [...]

Parágrafo único. A parcela retida pelo contribuinte substituto não poderá ser exigida do contribuinte prestador de serviço. (NR).

10. Nesse contexto, a Portaria nº 57, de 26 de abril de 2012, dispondo exclusivamente sobre substituição tributária, determinou, em seu art. 1º, § 1º, I, que “a retenção na forma deste artigo é dispensável na hipótese de ser o valor total do imposto a ser retido, apurado no momento do pagamento do serviço, inferior a R$ 10,00 (dez reais)”.

11. Sabe-se que a rede bancária arrecadadora dos tributos é remunerada por documento de arrecadação, e do ponto de vista da Administração Tributária, em termos de custos, torna-se recomendável a observância de certo coeficiente mínimo entre o valor pago por documento de arrecadação e o valor com este arrecadado. Assim, determinou a Portaria que aquele valor mínimo fosse observado.

12. Portanto, em interpretação teleológica e sistemática, pode-se afirmar que o termo “retenção”, quando associado ao inciso I, deve ser entendido como “recolhimento” (ato posterior ao da retenção feita pelo substituto tributário). Ou seja, não deverá o substituto deixar de reter do prestador o valor correspondente ao imposto a ser repassado (recolhido), até por obediência à citada Lei. O repasse (recolhimento), este sim, é que ficará suspenso até que se atinja aquele determinado valor mínimo.

13. Deve-se frisar, ainda, que o recolhimento de imposto próprio, feito por determinado sujeito passivo na condição de prestador (contribuinte) não se confunde ou mistura com aquele recolhimento-repasse, feito na condição de substituto tributário (tomador/responsável).

III - Resposta

14. Diante do exposto, responde-se ao Consulente, na ordem das perguntas formuladas.

1. Sim, com a ressalva feita quanto à impropriedade do termo utilizado. Assim, a expressão “retenção” contida no § 1º do art. 1º da Portaria nº 57/2012, quando associada a seu inciso I, deve ser tida como “recolhimento”.

2. Feita a devida ressalva, o disposto na Portaria nº 57/2012 é, sim, aplicável.

3. Se o valor total das retenções (de todos os prestadores) havidas em determinado período, não atingir o mínimo estipulado em Portaria, este valor deverá ser transportado para o período subseqüente, e assim por diante, indefinidamente, até que o valor mínimo seja atingido, lembrando o disposto no parágrafo 13.

4. Prejudicada.

5. Prejudicada.

6. Prejudicada.

15. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

16. A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

17. Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

18. Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.

Brasília-DF, 23 de abril de 2013.

ANDRÉ WILLIAM NARDES MENDES

Coordenação de Tributação

Coordenador