Publicado no DOE - DF em 31 jan 2013
ISS – Incidência. Não se configura auto-serviço o serviço prestado por Associação a pessoas que não gozem dos direitos e obrigações dos sócios.
PROCESSO Nº: 127008815/2012
INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DA CAPITAL FEDERAL
DO BRASIL - BENECAP
CF/DF : 07.334.600/001-29
ISS – Incidência. Não se configura auto-serviço o serviço prestado por Associação a pessoas que não gozem dos direitos e obrigações dos sócios.
1. O Consulente formula Consulta relativamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
2. Informa que é associação civil sem fins lucrativos e que tem por objetivo a prestação de serviços sociais a seus associados e a outros interessados, estes de maneira eventual e segundo critérios estabelecidos pela sua administração.
3. Informa ainda que atualmente os serviços são prestados unicamente a seus associados e consistem em:
1. Atendimento médico ambulatorial nas dependências da entidade; e
2. Atendimento médico ambulatorial e laboratorial prestado por terceiros, em que o associado obtém o benefício de pagar um preço inferior ao normalmente cobrado no mercado.
4. Esclarece que :
Para fazer face às suas despesas operacionais e de estrutura e conseqüentemente poder manter-se, a BENECAP obtém as seguintes receitas exclusivamente pagas pelos associados:
-mensalidades;
-taxa de consultas e atendimentos realizados nas próprias dependências da entidade; e
- taxa de administração, para cobrir as despesas necessárias, cobrada dos associados, referente aos atendimentos realizados pelas empresas conveniadas. O associado entrega à BENECAP os valores referentes aos atendimentos realizados e a BENECAP repassa os mesmos as empresas, as quais emitem nota fiscal de prestação de serviços. Via de regra é retido um percentual de 10% sobre o valor pago associado. Também, nestes casos, é retido o ISS devido pelas empresas prestadoras dos serviços, quando aplicável.
5. Informa que a entidade foi designada como substituta tributária do ISS no Distrito Federal em maio de 2012.
6. Finalmente esclarece que, para facilitar os recebimentos dos valores dos associados, inclusive mensalidades, a entidade disponibilizou a seus associados, como meio de pagamento, cartões de crédito ou débito.
7. Diante do exposto pergunta:
a) É devido ISS nos serviços prestados pela BENECAP aos seus associados, conforme descrito acima?
b) Não sendo devido o ISS a BENECAP pode solicitar baixa de sua inscrição no Cadastro Fiscal do GDF, considerando que não presta nenhum serviço a terceiros?
c) Na hipótese de baixa do CF/DF poderá ser solicitada sua exclusão da condição de substituto tributário do ISS no DF?
8. A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e dá outras providências, aplicável ao Distrito Federal nos termos da Lei Complementar Distrital nº 687/2003, assim dispõe no caput do art. 1º :
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
9. No mesmo sentido, o Decreto nº 25.508, de 19 de janeiro de 2005 que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, assim estabelece em seu art. 1º :
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
10. No tocante à prestação de serviço que se constitui fato gerador do ISS, trata-se daquela em que é prestado serviço a terceiro, vez que não há o que se tributar no auto-serviço. Nesse sentido a lição de Aires F. Barreto in ISS na Constituição e na Lei, Editora Dialética, São Paulo, 2003:
Estamos convencidos de que o conceito de serviço tributável pode ser buscado na própria Constituição, interpretada sistematicamente. De seus princípios e normas é possível concluir que serviço é a prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial.
11. Tendo em vista que uma das indagações do Consulente é quanto a se é devido ISS nos serviços prestados aos seus associados, necessário se faz buscar esclarecer qual o vínculo de associação dos denominados “associados” ou “sócios” com a BENECAP.
12. Consoante seu Estatuto social, a BENECAP é pessoa jurídica de direito privado, dotada de autonomia patrimonial, administrativa e financeira, com fins sociais não-lucrativos, tendo por objetivo a prestação, direta e indireta, de serviços de natureza social aos seus associados e a outros interessados, estes, segundo critérios estabelecidos pela administração. Ressalte-se que ainda segundo seus estatutos (art.3º, §1º):
A BENECAP poderá unir-se aos seus sócios descritos no art. 5º deste Estatuto, associando-se para fundar e constituir sociedade civil para gerir planos privados de assistência à saúde, de acordo com a legislação vigente, a qual deverá ser administrada e dirigida pelos mesmos órgãos da BENECAP e sua respectiva composição.
13. O caput e o parágrafo 2º do artigo 5º do mesmo Estatuto assim estabelecem:
Artigo 5º - A BENECAP terá um número ilimitado de sócios, os quais não responderão subsidiariamente pelas obrigações sociais, assim denominados e classificados:
I. Contribuinte: a pessoa física admitida de acordo com as regras deste estatuto e que participe, com todos os direitos e obrigações, pagando regularmente a contribuição social estipulada pela administração
II. Dependente: a pessoa física inscrita pelo sócio contribuinte, pelo qual ele assume todos as obrigações e responsabilidades legais e estatutárias perante a BENECAP.
III. Conveniado: a pessoa física inscrita como associado em razão de adesão a plano de saúde ou odontológico ou por qualquer entidade conveniada com a BENECAP, ou que esta disponibilize por convênio, sem constituir obrigatoriedade de permanência em outros serviços sociais prestados pela associação.
(...)
Parágrafo 2º - Para fins de direitos e prerrogativas estatutárias, os sócios contribuintes compreendem as seguintes categorias:
Categoria A: constituída dos sócios contribuintes titulares.
Categoria B: constituída dos sócios dependentes.
Categoria C: composta dos sócios conveniados inscritos em decorrência de adesão a plano de saúde ou odontológico ou convênio com qualquer entidade que a BENECAP disponibilize por convênio ou contrato de prestação de serviço específico.
14. Oportuno citar-se ainda o artigo 9º do referido estatuto que, ao tratar dos direitos dos sócios, assim preceitua:
Artigo 9º - São direitos dos sócios, obedecidas as disposições estatutárias:
I. Participar das assembléias gerais;
II. Recorrer ao Conselho de Administração e sem efeito suspensivo, de penalidades impostas, a si ou a seus dependentes e de outros atos praticados pela Administração;
III. Representar à Administração, sobre assuntos de interesse social;
IV. Solicitar licença ou exclusão do quadro social;
Parágrafo 1º - A Administração da BENECAP poderá baixar regulamento, condicionando o exercício dos direitos previstos no caput ao pagamento prévio de taxas que vier a fixar.
Parágrafo 2º - Os direitos previstos neste artigo são privativos dos sócios contribuintes de categoria A.
Parágrafo 3º - A prerrogativa de votar e ser votado nas assembléias gerais é exclusiva dos sócios contribuintes de categoria “A” e que esteja em dia com suas obrigações financeiras.
15. Da leitura dos dispositivos estatutários acima, se observa que a BENECAP terá um número ilimitado de sócios, os quais não responderão subsidiariamente pelas obrigações sociais e que estão classificados em categorias distintas A, B e C, sendo que os direitos dos sócios, previstos no art. 9º do seu estatuto, são privativos dos sócios contribuintes de categoria A. Logo, aos demais sócios não é aplicável o direito de participar das assembléias gerais, de representar à Administração, sobre assuntos de interesse social e nem de votar e ser votado.
16. De notar que os assim denominados “sócios” classificados nas categorias B e C, não gozando dos direitos dos sócios, previstos no art. 9º do Estatuto da BENECAP, se vinculam à associação em uma relação essencialmente consumerista, como a de adesão a um plano de saúde, não se configurando a prestação de serviços a eles, pela BENECAP, como um auto-serviço. Logo, nesta hipótese, incide o ISS sobre a prestação pela BENECAP, de serviços constantes na lista de serviços anexa ao Decreto nº 25.508/2005, aos sócios classificados nas categorias B e C.
17. Entretanto, a prestação, pela Associação, de serviços constantes dos seus objetivos sociais, aos seus sócios enquadrados na categoria A, participantes de todos os direitos e obrigações, se configurará como um auto-serviço, não havendo, portanto, neste caso incidência do ISS.
18. Diante do questionamento apresentado, responde-se:
a) Incide o ISS sobre a prestação pela BENECAP, de serviços constantes na lista de serviços anexa ao Decreto nº 25.508/2005, aos sócios classificados nas categorias B e C. Entretanto, a prestação, pela Associação, de serviços constantes dos seus objetivos sociais, aos seus sócios enquadrados na categoria A, participantes de todos os direitos e obrigações, se configurará como um auto-serviço, não havendo incidência do ISS.
b) Prejudicada.
c) Prejudicada.
19. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.
À consideração de V.Sª.
Brasília-DF, 11 de janeiro de 2013.
GENILDA FONTENELLE RODRIGUES
Auditora-Fiscal da Receita do DF
Mat. 25.218-2
PROCESSO Nº: 127008815/2012
INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DA CAPITAL FEDERAL
DO BRASIL - BENECAP
Ao Gerente de Legislação Tributária da GELEG.
O Núcleo de Esclarecimento de Normas, com base nos fundamentos apresentados pelo(a) relator(a) do processo, ratifica as razões e conclusões do Parecer supra, motivo pelo qual o submete à aprovação desta Gerência.
Brasília-DF, 11 de janeiro de 2013.
SÉRGIO AUGUSTO BITTENCOURT
Núcleo de Esclarecimento de Normas
Chefe Substituto
Ao Coordenador de Tributação da COTRI.
De acordo.
Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.
Brasília-DF, 24 de janeiro de 2013.
MAURÍCIO ALVES MARQUES
Gerência de Legislação Tributária
Gerente
Aprovo o Parecer do Núcleo de Esclarecimento de Normas desta Coordenação de Tributação e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF – nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).
A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.
Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.
Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.
Brasília-DF, 24 de janeiro de 2013.
FAYAD FERREIRA
Coordenação de Tributação
Coordenador
