Publicado no DOE - DF em 13 mar 2014
IMUNIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 75 – A imunidade tributária afasta a hipótese de incidência do ICMS, podendo aquele que suportou o ônus tributário, por presunção de exação futura impossível, restituir o imposto antecipado.
PROCESSO Nº: 127.014.260/2013
IMUNIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 75 – A imunidade tributária afasta a hipótese de incidência do ICMS, podendo aquele que suportou o ônus tributário, por presunção de exação futura impossível, restituir o imposto antecipado.
1. O Consulente apresenta dúvidas quanto à aplicação da novel disposição de imunidade instituída pela Emenda Constitucional nº 75, propondo as seguintes questões:
a) “As mercadorias que estão no estoque e que já foram recolhidas ICMS-ST, devem sair como imunes ou como ST ?”
b) “As mercadorias que estão sendo compradas e entrando como imunes devem sair como imune ou ser recolhido o ICMS-ST”
2. A Emenda Constitucional nº 75 (EC 75), inovou ao incorporar ao art. 150, VI, da Constituição Federal, nova espécie às imunidades tributárias, senão vejamos:
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 75, DE 15 DE OUTUBRO DE 2013
Art. 1º O inciso VI do art. 150 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido da seguinte alínea e:
e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.
3. Portanto, a partir de sua vigência, todas as operações com os sobreditos produtos não podem mais sofrer ônus tributário no território brasileiro – o que afasta a exação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.
4. Assim, as operações com as mercadorias relacionadas na EC 75 estão atualmente apartadas da incidência do ICMS; estando as saídas desses produtos (observada a ressalva consignada), fora da hipótese de incidência tributária do imposto.
5. Nada obstante, antes do advento da novidade constitucional, essas mercadorias estavam destinadas à tributação do ICMS sob a modalidade do Regime de Substituição Tributária, que impõe a antecipação da incidência do imposto sob a presunção de acontecimento de operações futuras tributáveis.
6. Por essa razão, é certo que algumas operações anteriormente presumidas pelo Regime da Substituição Tributária, possam vir a acontecer em tempo de vigência da novel imunidade – razão que tornou impossível a tributação conjecturada.
7. Nesse sentido, a prevalência da nova imunidade sobre as mercadorias destinadas anteriormente ao Regime de Substituição Tributária, pode proporcionar o acontecimento de duas circunstâncias, que merecem solução:
8. I – Presença atual de estoques de mercadorias, hoje imunes, que suportaram (na sua aquisição) a tributação antecipada do ICMS pelo Regime da Substituição Tributária.
9. Para essa situação, a solução para o proprietário dessas mercadorias é apurar todo o imposto (ICMS) antecipado e incidente sobre esses estoques imunes e restituí-lo, nos termos propugnados pela legislação tributária (art. 165, Código Tributário - CTN, combinado com o art. 26 da Lei Distrital 1.254, de 8 de novembro de 1996), a saber:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
LEI Nº 1.254, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1996
Art. 26. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado, segundo os mesmos índices aplicáveis à cobrança do imposto.
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível no processo administrativo de restituição, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá, na forma do regulamento, ao estorno do crédito lançado, também devidamente atualizado e com os acréscimos legais cabíveis.
10. Registre-se que esse procedimento não poderá restituir o imposto relativo à operação de aquisição do produto do fornecedor - o que não é Substituição Tributária -, porquanto esse fato gerador se aperfeiçoou ao tempo em que não existia a imunidade. Dessarte, somente o imposto cobrado (e pago) pela presunção do acontecimento futuro (ICMS/ST) - que tornou-se incompossível, por força da novidade constitucional (a nova imunidade) - é que poderá ser repetido.
11. Ademais, importa consignar que estoques eventualmente compostos por mercadorias tributadas pelo Regime Normal de Apuração do ICMS, que atualmente gozam da imunidade concedida, devem ter seus créditos fiscais necessariamente estornados.
12. II - Vendas ao consumidor, acontecidas posteriormente à vigência da EC 75, de produtos imunes antecipadamente onerados pela Substituição Tributária.
13. Nessa circunstância o vendedor não poderá repetir o indébito, porquanto esse direito é garantido somente ao comprador (consumidor) que suportou o encargo financeiro do imposto, consoante a disposição do art. 166 do Código Tributário Nacional, ad verbum:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
14. Em solução às dúvidas do Consulente, esclarece-se que a partir da vigência do conteúdo da EC 75, as operações com os produtos beneficiários da nova imunidade tributária não podem mais sofrer a incidência do ICMS, inclusive pelo Regime da Substituição Tributária.
15. Respondendo as questões propostas:
I - “As mercadorias que estão no estoque e que já foram recolhidas ICMS-ST, devem sair como imunes ou como ST?”
Resposta: A partir da vigência da EC 75, devem sair como imunes e não dão direito a crédito.
Ademais, poderá ser recuperado (nos termos do art. 165 do CTN e art. 26 da Lei Distrital 1.254/96) o ônus fiscal suportado pelos estoques, cobrado à título da presunção de acontecimento de operações futuras tributáveis - no Regime de Substituição Tributária do ICMS –, e que não mais pode subsistir sob a égide da imunidade.
II - “As mercadorias que estão sendo compradas e entrando como imunes devem sair como imune ou ser recolhido o ICMS-ST?”
Resposta: A partir da vigência da EC 75, as operações com mercadorias relacionadas no novo texto da letra ”e”, do inciso VI, do art. 150, da Constituição Federal, devem sair como imunes; não podendo sofrer a exação do ICMS, nem pelo Regime Normal de Tributação, nem pelo Regime de Substituição Tributária.
16. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.
À consideração de V.Sª.
Brasília-DF, 18 de fevereiro de 2013.
SÉRGIO BITTENCOURT
Núcleo de Esclarecimento de Normas
Chefe Substituto
PROCESSO Nº: 127.014.260/2013
Ao Coordenador de Tributação da COTRI.
De acordo.
Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.
Brasília-DF, 21 de fevereiro de 2014.
MAURÍCIO ALVES MARQUES
Gerência de Legislação Tributária
Gerente
Aprovo o Parecer do Núcleo de Esclarecimento de Normas desta Coordenação de Tributação e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF – nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).
A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.
Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.
Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.
Brasília-DF, 10 de março de 2014.
ANDRÉ WILLIAM NARDES MENDES
Coordenação de Tributação
Coordenador
