PROCESSO Nº: 125.001.413/2013

ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO. ALÍQUOTA APLICÁVEL. Não se reveste da condição de contribuinte a empresa pública que, no desempenho da atividade de transporte intermunicipal ou interestadual, o faça em regime de monopólio. Reveste-se da condição de contribuinte a empresa pública que, no desempenho da atividade de transporte intermunicipal ou interestadual, o faça em regime de concorrência com a iniciativa privada. Considerar-se-á, na aplicação da alíquota correspondente, a natureza de cada objeto transportado.

I – Relatório

1. A Consulente apresenta dúvida consoante à alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS - incidente sobre os serviços de transporte de “cargas ou malas postais”, que realiza sob a contratação por empresa pública nacional - entidade da administração indireta da União.

2. De consignar, que, nos autos, não há a oferta da especificação dos serviços declarados pela Consulente, muito menos, exemplificação das cargas - ou do conteúdo das malas postais - que são transportadas, fazendo supor, nesta consulta, a sua generalidade.

3. A consulente quer saber qual a alíquota a ser aplicada na sua prestação de serviços de transporte contratada, a saber:

a) 4% (quatro por cento – Resolução do Senado Federal nº 95/1996), se a contratante dos serviços for considerada contribuinte do imposto (ICMS); ou

b) 12% (doze por cento – Convênio ICMS 120/1996), caso a contratante dos serviços não seja considerada contribuinte do imposto.

II – Análise

4. A questão essencial dessa Consulta Tributária cinge-se em saber se a empresa pública contratante dos serviços da Consulente figura, ou não, como contribuinte do ICMS; condição que define a alíquota aplicável aos serviços suscitados (transporte aéreo de “cargas” e de “malas postais”).

5. O ICMS é imposto que incide sobre o transporte de carga interestadual e intermunicipal, como expressa o teor do art. 155 da Constituição Federal – CF/88, a saber:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

6. Seguindo a permissão constitucional, a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 - LC nº 87/96, define os fatos geradores do ICMS, incluindo, nas espécies, os serviços de transporte interestadual e intermunicipal, in verbis:

Art. 2° O imposto incide sobre:

(...)

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

7. A contratante dos serviços da Consulente exerce, como uma de suas atividades econômicas, o transporte nacional (municipal, estadual) de encomendas (cargas), condição que coincide com a hipótese de incidência constitucional do tributo. Tal realidade constitui a empresa pública como contribuinte do tributo, quando ela empreender essa atividade comercial - porquanto, ao prestar o serviço de transporte de cargas em geral, a empresa pública explora diretamente atividade econômica lucrativa, concorrente com o particular, e, assim, não deve ter privilégios em relação a este (art. 173, combinado com art. 150, § 3º, ambos da CF/88).

8. Assim, está abrangida pela hipótese de incidência do ICMS, consoante art. 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96, a atividade da contratante que, concorrendo com empresas da iniciativa privada, realiza transporte oneroso de cargas, efetivamente caracterizado pela entrega e remessa, via transporte intermunicipal e interestadual, de objetos, bens e mercadorias de um ponto a outro do Território Nacional.

9. Todavia, essa condição de contribuinte do ICMS não acontecerá naquelas atividades em que a empresa pública contratante não concorre diretamente com o empreendimento privado, por exercer atribuição monopolista da União (v.g. as dispostas no art. 9º da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978); condição que se excetua pela imunidade constitucional consignada na letra “a”, inciso IV, art. 150 da CF/88, ad verbum:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

10. Nesse contexto, diz a Norma Maior, não haverá hipótese de incidência tributária quando a prestação dos serviços caracterize o exercício exclusivo de atividade econômica pela União – ou seja, prestação não concorrente com a iniciativa privada -, particularidade que definirá a empresa pública contratante como não contribuinte do imposto.

III - Resposta

11. Isso posto, em solução à dúvida da Consulente cumpre distinguir:

12. I – No “transporte de cargas”, genericamente apresentado pela Consulente – quando a empresa pública concorre diretamente com a iniciativa privada, em igual condição comercial, afasta-se a aplicação da exceção de imunidade constitucional (§3º, art. 150 da CF/88) assumindo a contratante a condição de contribuinte do ICMS nas suas prestações de serviços (Art. 155, II, CF/88, combinado com o Art. 2°, II, da LC nº 87/96).

13. Nessa hipótese, em que a contratante é contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável pela Consulente deverá ser de 4% (quatro por cento – Resolução do Senado Federal nº 95/1996).

14. II – No transporte de “mala postal” – há que se distinguir o transporte de conteúdo postal que represente atividade de monopólio da União. Nesta atividade, não há que se falar da condição de contribuinte, posto que, além de não caracterizar hipótese de incidência do tributo, contempla os requisitos ínsitos à condição de imunidade constitucional (inciso IV, art. 150 da CF/88).

15. Não sendo a empresa pública contratada contribuinte do imposto, na hipótese de prestação do serviço de transporte mencionada no parágrafo anterior, a alíquota a ser aplicada pela Consulente deverá ser a de 12% (doze por cento - Convênio ICMS 120/1996).

16. Cumprirá à Consulente verificar, na prática de suas prestações, a natureza do objeto transportado, aplicando a cada situação a alíquota do ICMS própria.

17. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

Ao Gerente de Legislação Tributária da GELEG.

O Núcleo de Esclarecimento de Normas, com base nos fundamentos apresentados pelo(a) relator(a) do processo, ratifica as razões e conclusões do Parecer supra, motivo pelo qual o submete à aprovação desta Gerência.

Brasília-DF, 11 de janeiro de 2014.

SÉRGIO AUGUSTO BITTENCOURT

Auditor-fiscal da Receita do DF

Mat. 46.183-0

PROCESSO Nº: 125.001.413/2013

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília, 24 de janeiro de 2014.

MAURÍCIO ALVES MARQUES

Gerência de Legislação Tributária

Gerente

Aprovo o Parecer do Núcleo de Esclarecimento de Normas desta Coordenação de Tributação e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº. 10, de 13 de fevereiro de 2009 (Diário Oficial do Distrito Federal – DODF – nº 34, de 17 de fevereiro de 2009).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso II do art. 113 do Anexo Único da Portaria nº 648 - SEFP, de 21 de dezembro de 2001.

Brasília, 24 de janeiro de 2014.

ANDRÉ WILLIAM NARDES MENDES

Coordenação de Tributação

Coordenador