ICMS - Regime especial de tributação – Decreto nº 51.597/2007 – Fornecimento de refeições acompanhadas de vinho.

I. A receita decorrente de vinhos comercializados como acompanhamento das refeições servidas a clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

II. Vinhos não comercializados como acompanhamento de refeições são tributados à alíquota de 25%.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal “restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01) e como atividades secundárias: o “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas” (CNAE 56.20-1/01), “atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica” (CNAE 70.20-4/00) e “treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial” (CNAE 85.99-6/04), segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo – CADESP, informa que:

1.1 oferece “serviços de alimentação e bebidas, com foco em experiências gastronômicas, frequentemente envolvendo a harmonização de pratos com vinhos”;

1.2 “as vendas de vinho ocorrem exclusivamente no salão do restaurante, com atendimento à mesa e serviço prestado por garçons, integrando a experiência de refeição no local”;

1.3 “não são realizadas vendas para entrega, delivery ou revenda”;

1.4 “há situações em que o cliente consome apenas vinho, mas ainda assim no ambiente de refeição do restaurante”.

2. Cita a alínea "b" do item 1 do § 1º do artigo 51 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000 e a Portaria CAT-11/2009e indaga: (i) se “é possível manter a apuração do ICMS pelo regime especial de 4% sobre a receita bruta total, mesmo nos casos em que o vinho é consumido isoladamente”; (ii) “em caso negativo, como deve ser feita a apuração do ICMS referente à receita de venda de vinho”; e (iii) se “a venda isolada de vinho descaracteriza o direito ao regime especial para o restante da receita”.

Interpretação

3. Inicialmente, é preciso pontuar que não há § 1º no artigo 51 do RICMS/2000 e a Portaria CAT-11/2009, também citada pela Consulente, trata de “Unidades de Atendimento ao Público instaladas na região da Delegacia Regional Tributária de Sorocaba - DRT/4”. Assim, depreende-se que a Consulente se refere ao Decreto 51.597/2007 e à Portaria CAT-31/2001.

4. Posto isso, é preciso considerar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

5. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “a la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, salgados, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates etc., fornecidos com ou sem oferecimento de serviço completo.

6. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, de modo que não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

7. Em que pese esse posicionamento consolidado por parte deste órgão consultivo, entende-se que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação, e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020) – desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo Decreto nº 51.597/2007 e Portaria CAT-31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001, que expôs entendimento quanto à aplicação do mesmo regime no tocante a hotéis, pensões e congêneres.

8. Assim, enfatizamos que a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001, se o fornecimento de refeições for a atividade preponderante.

8.1. Por outro lado, o vinho comercializado (em taça ou em garrafa) que não for servido acompanhado de refeição não está abrangido na sistemática de apuração do ICMS prevista no Decreto 51.597/2007 e está sujeito à alíquota de 25%, nos termos do artigo 55, inciso II, do RICMS/2000.

9. Assim, informamos que a Consulente deve fazer um controle interno relativo às quantidades de vinho revendido para o contribuinte (em garrafas ou taças) e de vinho consumido juntamente com a refeição. A ocorrência deverá ser registrada em documento interno elaborado da forma que melhor atender às necessidades da Consulente, o qual deverá ficar à disposição do fisco para eventual fiscalização.

10. Por derradeiro, é oportuno enfatizar que, considerando que o critério para enquadramento no regime previsto no Decreto 51.597/2007 é aquele disposto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

10.1 Por consequência, se o faturamento obtido pela venda de vinhos desacompanhados de refeições corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento, a Consulente não poderá apurar o imposto devido no regime em apreço e deve providenciar a inclusão dessa atividade no CADESP, conforme disciplina o artigo 29 do RICMS/2000 e a Portaria CAT 40/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.