RELATÓRIO

1. A Consulente é uma entidade representativa de atividade econômica, com atuação no desenvolvimento, estruturação, implantação e operação de projetos de geração de energia elétrica.

2. Informa que o objetivo dessa consulta é "ter uma definição acerca da incidência ou não do ICMS sobre operações de fornecimento de energia elétrica destinada a unidades consumidoras que tenham aderido ao modelo de compensação de energia elétrica a partir de usinas de microgeração ou minigeração".

3. Cita a Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, que sofreu diversas alterações através da Resolução Normativa ANEEL nº 687, de 24 de novembro de 2015, dentre elas a possibilidade de compensação de energia elétrica gerada com a energia elétrica consumida por outras unidades consumidoras do próprio contribuinte.

4. Na seara tributária, destaca o Convênio ICMS 16/2015, que "autorizou os Estados a conceder isenção de ICMS nas operações internas relativas à de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL". Sendo no âmbito estadual regulamentada pelo inciso III do art. 127, do Decreto nº 14.876, de 12 de março de 1991.

5. Por fim pergunta:

5.1. "A isenção prevista no art. 127, III do Anexo 78 do Decreto 14.876/91, com redação modificada pelo Anexo I do Decreto 43.901/2016, afasta a incidência do ICMS sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora ao Contribuinte, no mesmo montante por ele compensado a partir de unidades de microgeração ou minigeração caracterizadas como autoconsumo remoto ou geração compartilhada, nos termos da Res. Normativa ANEEL 482/2012, com redação alterada pela Res. Normativa ANEEL 687/2015?".

5.2. "A isenção da ICMS alcança os novos limites de potência instalada das micro e minigeradoras estabelecidos por meio da Res. Normativa 687/2015 ou devem ser consideradas as potências instaladas máximas estabelecidas na redação original da Res. Normativa 482/2012?".

6. A Consulta foi acolhida pelo Tribunal Administrativo Tributário - Tate.

É o relatório.

7. A consulta diz respeito ao benefício fiscal previsto no Convênio ICMS 16/2015, e sendo, no âmbito estadual, regulamentada inicialmente pelo inciso III do art. 127, do Decreto nº 14.876, de 1991 e atualmente no inciso III do art. 396 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE, aplicáveis ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, disciplinado pela Resolução nº 482/2012, da ANEEL, a saber:

RICMS/PE

Art. 396. Relativamente à energia elétrica, são isentos do imposto:

(...)

III – o respectivo fornecimento, relativamente ao valor utilizado a título de compensação da energia elétrica produzida por microgeração ou minigeração, em faturamento sujeito ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, nos termos do Convênio ICMS 16/2015 e do Ajuste Sinief 2, de 22 de abril de 2015, observado o disposto no § 5º.

(...)

§ 5º O benefício fiscal previsto no inciso III do caput não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, ao encargo de conexão ou uso do sistema de distribuição, bem como a qualquer outro valor cobrado pela distribuidora.

CONVÊNIO ICMS 16, DE 22 DE ABRIL DE 2015

Autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade
consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. (grifos nossos)

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

§ 2º Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (grifos nossos)

8. Como vemos, o Convênio ICMS 16/2015, foi recepcionado pelo RICMS/PE, e concede isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora do mesmo titular, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora/geradora e os créditos que por ventura possua, dentro dos limites previstos na cláusula primeira do referido convênio.

9. É importante observar que com o advento da Lei Federal nº 14.300, de 6 de janeiro de 2022, que instituiu o Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída, o seu art. 3º "autorizou", na forma da lei, a transferência de titularidade dos consumidores participantes de consórcio, cooperativa, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, das contas de energia elétrica de suas unidades, para o consumidor-gerador.

Art. 3º Os consumidores participantes de consórcio, cooperativa, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, na forma prevista nesta Lei, poderão transferir a titularidade das contas de energia elétrica de suas unidades consumidoras participantes do SCEE para o consumidor-gerador que detém a titularidade da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída desses empreendimentos. (grifos nossos)

9.1. É certo que a Lei Federal nº 14.300, de 2022 prevê a possibilidade da transferência de titularidade das unidades consumidoras para a unidade de geração de energia (consumidor-gerador). Porém, só quanto a titularidade das contas de energia elétrica das unidades consumidoras. Tal lei, não tem o condão de conceder a referida isenção prevista no convênio pela simples condição de transferir para o consumidor-gerador as obrigações de informar os dados das operações com energia elétrica de suas unidades consumidoras.

9.2. Ademais, a Lei Federal nº 14.300, de 2022, de que trata do Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída, não obstante ser uma lei federal, criou uma ficção jurídica ao considerar de mesma titularidade pessoas físicas ou jurídicas reunidas em consórcios, condomínio empresarial, proprietário de empreendimento, cooperativa, consórcio, ou qualquer outra forma de associação civil. A norma tributária não se submete ao conceito de titularidade da respectiva lei, quando em situações de fato, não o é. Tal norma, sendo um instituto de direito privado, não pode revogar, ou modificar os efeitos tributários concedidos através de normas tributárias, conforme determina o art. 109 da Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN . Seria necessário que o Convênio
ICMS 16/2015, recepcionasse tal ficção.

10. Logo, permanecem os efeitos tributários da Resolução Normativa nº 482, de 2012, da ANEEL, com a redação da pela Resolução Normativa nº 687, de 2015, mesmo já revogada pela Resolução Normativa nº 1.059, de 7 de fevereiro de 2023. Prevalecem seus efeitos, e não os efeitos dos dispositivos normativos que podem modificar sua abrangência, previstos na Lei Federal nº 14.300, de 2022, e não absorvidos pela legislação tributária estadual. O CTN, assim define:

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL-CTN

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. (grifos nossos)

11. Quanto ao limite de potência instalada de até 1 MW, previsto no § 1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 16/2015, este foi recepcionado pelo inciso III do art. 396, do Decreto nº 44.650, de 2017.

RESPOSTA

12. Que se responda à Consulente, nos seguintes termos:

12.1. A isenção prevista, até 30 de setembro de 2017, no art. 127, III do Anexo 78 do Decreto 14.876/91, e, a partir de 1º de outubro de 2017, no inciso III do art. 396 do Decreto nº 44.650, de 2017, - RICMS/PE, é aplicável para unidades de microgeração ou minigeração caracterizadas como autoconsumo remoto ou geração compartilhada do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, disciplinado pela Resolução nº 482/2012, da ANEEL.

12.2. Quanto ao limite de potência instalada, por não ter havido alteração no Convênio ICMS 16/2015, a Consulente deverá considerar capacidade instalada total, cujo limite de potência máxima é de 1 MW, previsto § 1º, da cláusula primeira, do referido convênio, para a unidade geradora, consumidor-gerador, detentora da titularidade como pessoa jurídica, ou pessoa física, e que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro de uma mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada, mesmo havendo mais de uma unidade geradora.

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente de Orientação Tributária

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias