A consulente, casada sob o regime universal de bens, relata ter recebido, conjuntamente com seu marido, um imóvel em doação, em 20/12/1989.

Tendo seu marido falecido, expõe que o referido imóvel não é objeto de inventário, com fundamento no parágrafo único do art. 551 do Código Civil, pois subsiste na totalidade ao cônjuge sobrevivente.

Mencionando a resposta dada por este setor consultivo na Consulta nº 48/2007 e orientações jurídicas que anexa, que manifestam o entendimento de que não ocorre o fato gerador do imposto no direito de acrescer, pois inexistente nova doação ou sucessão causa mortis, questiona se há incidência de ITCMD na transferência, ao cônjuge sobrevivente, da parte do imóvel que pertencia ao donatário falecido.

RESPOSTA

Nos termos do parágrafo único do art. 551 do Código Civil, a doação realizada a cônjuges na constância do matrimônio, sem que o doador tenha fixado a parcela de cada um ou gravado o bem doado com cláusula de incomunicabilidade, origina o direito de acrescer. Desse modo, no caso de falecimento de um dos donatários, a totalidade da propriedade subsistirá ao cônjuge sobrevivo.

Em tal hipótese, não ocorre sucessão, por conseguinte, o bem não deve ser inventariado, e tampouco se trata de nova doação.

Nos termos da Consulta nº 48, de 8 de junho de 2007, a “parte do cônjuge morto não se transmite ao sobrevivo, mas subsiste integralmente na sua pessoa”.

Logo, na situação fática em exame, em que doado o bem ao casal, a permanência da doação em sua totalidade para o cônjuge sobrevivente não caracteriza fato gerador do ITCMD. Corrobora essa conclusão recentes decisões jurisprudenciais, a seguir transcritas:

SUPÉRSTITE. DIREITO DE ACRESCER (ART. 551, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC). HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DESPROVIDOS.

"Nos casos em que prevalece o direito de acrescer, o bem doado não deve ser incluído no inventário do cônjuge falecido, excluído que foi do acervo hereditário por ter sido acrescido à quota do cônjuge supérstite". (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 14. ed. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 290- 291).

(TJ/SC - ApRN - Apelação / Reexame Necessário 0008487-38.2013.8.24.0008´- Relator: Des.(a) Sérgio Roberto Baasch Luz, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 31/10/2017).

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - DOAÇÃO EM FAVOR DE AMBOS OS CÔNJUGES - ART. 551, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02 - DIREITO DE ACRESCER - INCIDÊNCIA DO ITCD - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - SENTENÇA MANTIDA.

I - Conforme disposto no parágrafo único do art. 551 do Código Civil de 2002, nos casos de doação feita indistintamente a ambos os cônjuges, com o óbito de um dos donatários, a doação subsistirá na totalidade para o cônjuge sobrevivo, sendo, portanto, caracterizado o direito de acrescer.

II - Em se tratando de direito de acrescer, ante a inexistência de nova doação ou sucessão causa mortis, não ocorre o fato gerador do ITCD, pelo que não poderá ser exigido o tributo.

(TJ/MG -Ap Cível/Rem Necessária 5114298-78.2018.8.13.0024, Relator: Des.(a) Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/8/2019).

RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSCITAÇÃO DE DÚVIDA. EXIGÊNCIA, PARA O REGISTRO DO DIREITO DE ACRESCER, DA COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ITCMD PELA CÔNJUGE SUPÉRSTITE. SENTENÇA QUE MANTEVE A EXIGÊNCIA. DOAÇÃO CONJUNTIVA. FALECIMENTO DE UM DOS DONATÁRIOS.

DIREITO DE ACRESCER. ART. 551 DO CÓDIGO CIVIL. FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. PRECEDENTE DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ/SC - Recurso Administrativo: 0047796-79.2022 - Acordão do Conselho da Magistratura - Relator: André Carvalho, Data de Julgamento: 13/10/2023).

MANDADO DE SEGURANÇA. DOAÇÃO. ITCMD. Bem doado em favor do casal. Falecimento de um dos cônjuges. Subsistência da doação na totalidade para o cônjuge sobrevivo. Inocorrência de fato gerador do ITCMD. Sentença que concedeu a segurança, cujos termos devem ser confirmados por seus próprios e bem deduzidos fundamentos, servindo como razão de decidir (RITJSP, art. 252).

Precedentes do STJ. Presença de direito líquido e certo.

Recurso não provido.

(TJ/JSP; Remessa Necessária Cível 1008798-51.2022.8.26.0554; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/08/2024; Data de Registro: 02/08/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ITCMD. BENS IMÓVEIS. CÔNJUGE