ICMS - Diferencial de alíquotas - Convênio 52/91 - redução da base de cálculo - necessidade de coincidência tanto do ncm quanto da descrição da mercadoria - cálculos levando em consideração a alíquota reduzida.

1. A redução da base de cálculo do artigo 70, XXX, do RICMS/ES, limita-se apenas aos produtos arrolados no Anexo II do Convênio 52/91. Esse Anexo II abrange somente a máquina apanhadora e carregadora de cana, autopropulsada com NCM 8427.20.90.

Considerando a interpretação literal a ser dada ao dispositivo, para que se possa falar em incidência do benefício fiscal, tanto o NCM quanto a descrição do produto devem estar presentes.

2. Em relação ao cálculo do diferencial de alíquotas envolvendo as mercadorias com benefício fiscal do Convênio 52/91, devem ser observados os critérios do artigo 70, §8º, do RICMS/ES, que impõe uma redução da base de cálculo do imposto de tal forma que o valor devido será calculado aplicando-se ao valor da operação o percentual correspondente à diferença entre os percentuais estabelecidos nos incisos XXIX e XXX e aquele incidente na operação interestadual.

1. RELATÓRIO

Versam os autos sobre dúvida relacionada às regras para aplicação do benefício fiscal previsto no Convênio 52/91 no cálculo de diferencial de alíquotas.

Relata a Consulente que teria adquirido empilhadeira, classificadas no NCM 8427.20.90, de fornecedor paulista para integrar o seu ativo imobilizado. Tal operação constaria no Convênio 52/91, que possuiria uma regra prevendo a redução da base de cálculo para 8,8% em relação às mercadorias arroladas no Anexo I e 5,6% para as mercadorias inseridas no Anexo II. Tal benefício também estaria presente no artigo 70, XXX, do RICMS/ES.

Foram feitos os seguintes questionamentos:

a) Cabe aplicação de redução de Base de Cálculo para 5,6%, prevista no Anexo ll do Convênio ICMS 52/91, para cálculo e recolhimento do diferencial de alíquota, nas aquisições de empilhadeiras NCM 8427.20.90 oriundas de outras UF's (da região Sudeste)? (OBS. Considerar que as empilhadeiras foram adquiridas da região Sudeste em
estado de novas com o destaque do ICMS próprio de 4%; e usadas com isenção ICMS).

b) Está correto o recolhimento do Difal de 1,5% (5,6% - 4,1%) nos casos do Anexo Il referente a NCM 8427.20.90
(empilhadeiras)?

c) O procedimento acima também seria utilizado nas compras de empilhadeiras usadas na NCM 8427.20.90?

Expõe seu entendimento no sentido de que os procedimentos demonstrados nos itens acima estariam corretos, visto que independente da “descrição dos produtos” contidas no Anexo II em confronto com a TIPI, deveria prevalecer o número da NCM descrito em ambos.

É o relatório.

2. APRECIAÇÃO

1. Preliminarmente, constata-se que foram preenchidos os requisitos dos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, motivo pelo qual a presente consulta tem caráter consultivo.

2. Antes de adentrar no tema da Consulta, vale destacar que, de acordo com o artigo 150, §6º, e a alínea “g” do inciso XII, do § 2º, do artigo 155, ambos da Constituição Federal, são exigidas duas condições para concessão de benefícios do ICMS: 1) a previsão na legislação específica do ente federativo; e 2) a deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar 24/75.

3. Reforçando essa normatização, o artigo 5º, §1º, da Lei Estadual 7.000/2001, regulando o assunto em âmbito local, afirma que os benefícios fiscais devem ser internalizados por lei específica deste Estado, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição Federal, mediante inclusão do ato Confaz no Anexo III dessa Lei, ficando o Poder Executivo autorizado à sua regulamentação.

4. Assim, os requisitos são cumulativos, ou seja, o fato de haver um convênio ratificado pelo Estado não permite que a isenção entre em vigor automaticamente na legislação dos entes federativos; tampouco a previsão da legislação interna, sem a prévia aprovação de Convênio ou mesmo uma convalidação posterior, pode sustentar o ato como válido.

5. No caso em tela, houve aprovação do Convênio 52/91 no âmbito do CONFAZ, bem como a previsão no Anexo III da Lei 7.000/2001, tornando-se indubitável a validade da aplicação do benefício no território capixaba.

6. Ademais, qualquer análise acerca de benefícios fiscais não pode ignorar o artigo 111 do Código Tributário Nacional, que possui uma regra expressa no sentido de que a legislação tributária que disponha acerca de isenção deve ser interpretada literalmente. Tal mandamento vale não apenas para isenções stricto senso, mas para
qualquer benefício fiscal, conforme reiteradamente já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1410259/PR) e Supremo Tribunal Federal (RE 405579/PR; ARE: 755314/RS).

7. Nesse diapasão, é importante verificar a redação do benefício fiscal contida no Convênio 52/91:

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos
percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

Cláusula segunda Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento):

b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento).

II - nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento);

(...)

ANEXO II

(CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 52/91)

MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS
(...)
11
EMPILHADEIRAS; OUTROS VEÍCULOS PARA MOVIMENTAÇÃO DE CARGA E SEMELHANTES, EQUIPADOS COM DISPOSITIVOS DE ELEVAÇÃO
11.1

8. Arrematando, o artigo 70, XXX, do RICMS/ES assevera:

Art. 70. A base de cálculo será reduzida:

XXX - até 30 de abril de 2024, nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II do Convênio ICMS 52/91, de forma que a carga tributária efetiva resulte nos percentuais a seguir indicados, dispensado o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subsequente esteja amparada por esse benefício e observado o disposto no § 8º (Convênios ICMS 52/91 e 178/21):

a) sete por cento, nas operações interestaduais; ou

b) cinco inteiros e seis décimos por cento, nas operações internas;

(...)

§ 8.º Para efeito de exigência do imposto devido em razão do diferencial de alíquotas, nas aquisições realizadas com amparo nos benefícios de que trata o Convênio ICMS 52/91, por contribuintes localizados neste Estado, fica reduzida a base de cálculo do imposto de tal forma que o valor devido será calculado aplicando-se ao valor da operação o percentual correspondente à diferença entre os percentuais estabelecidos nos incisos XXIX e XXX e aquele incidente na operação interestadual.(grifo nosso)

9. Observa-se, a partir da leitura dos dispositivos, que a redução da base de cálculo do artigo 70, XXX, do RICMS/ES, limita-se apenas aos produtos arrolados no Anexo II do Convênio 52/91. Esse Anexo II abrange somente a máquina apanhadora e carregadora de cana, autopropulsada com NCM 8427.20.90. Considerando a interpretação literal a ser dada ao dispositivo, para que se possa falar em incidência do benefício fiscal, tanto o NCM quanto a descrição do produto devem estar presentes, sendo tais condições cumulativas.

10. Esse também foi o entendimento adotado pela SEFAZ/SP, conforme se verifica na Consulta 23.700/2021, cujo texto dispõe:

Resposta à Consulta Nº 23700 DE 13/08/2021

11.1. Informamos que os anexos do Convênio ICMS 52/1991 têm natureza taxativa, comportando somente os produtos neles descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM por sua descrição e código.

12. Nesse ponto, cabe reproduzir o item 23 do Anexo I e o subitem 11.1 do Anexo II, ambos do Convênio ICMS 52/1991:

Anexo I

ITEM

DESCRIÇÃO

NCM/SH

23

Empilhadeiras mecânicas de volumes, de ação descontínua.

8427.90.00

Anexo II

11.1

Máquina apanhadora e carregadora de cana, autopropulsada.

8427.20.90

13. Observa-se que: (i) o item 23 do Anexo I supra relaciona as “empilhadeiras mecânicas de volumes, de ação descontínua”, classificadas no código 8427.90.00 da NCM, produto distinto das empilhadeiras que a Consulente pretende importar; e (II) o subitem 11.1 do Anexo II apresenta o código 8427.20.90 da NCM, que apesar de ser o mesmo da “empilhadeira autopropulsada”, a descrição indicada no Anexo II refere-se à “Máquina apanhadora e carregadora de cana, autopropulsada”, também distinta do produto da Consulente. 13.1. Desse modo, os produtos com a descrição “empilhadeira autopropulsada” classificada no código 8427.20.90 da NCM e a “empilhadeira elétrica autopropulsada”, classificada no código 8427.10.19 da NCM, não constam dos Anexos I e II do Convênio 52/1991, por seu código da NCM e por sua descrição, portanto não fazem jus ao benefício da redução de base cálculo previsto no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000. (grifo nosso)

11. Na presente situação, a Consulente informa que teria adquirido uma empilhadeira com NCM 8427.20.90. Com isso, embora haja coincidência entre o NCM da mercadoria da Consulente e o previsto no item 11.1 do Anexo II do Convênio 52/91, as descrições das mercadorias não são equivalentes, o que afasta a incidência do benefício no caso concreto.

12. Em relação ao cálculo do diferencial de alíquotas envolvendo as mercadorias com benefício fiscal do Convênio 52/91 devem ser observados os critérios do artigo 70, §8º, do RICMS/ES, que impõem uma redução da base de
cálculo do imposto de tal forma que o valor devido será calculado aplicando-se ao valor da operação o percentual correspondente à diferença entre os percentuais estabelecidos nos incisos XXIX e XXX e aquele incidente na operação interestadual.

13. Desse modo, no caso de a Consulente adquirir algum produto relacionado no Anexo II do Convênio 52/91 (as empilhadeiras citadas no relato não estão incluídas nesse rol em virtude de possuir descrição divergente do produto previsto no item 11.1) de fornecedor paulista, o cálculo será feito de forma que a alíquota interna será de 5,6% e a interestadual será de 4,1%, devendo ser adotado o percentual de 1,5%, a título de diferencial de alíquotas.

14. Considerando que a mercadoria seja importada, então, a alíquota a ser aplicada é de 4%, conforme estabelecido na Resolução do Senado nº 13/2012, de forma que nesse caso o DIFAL seria de 1,6%.

3. INTERPRETAÇÃO

Ante o exposto, a redução da base de cálculo do artigo 70, XXX, do RICMS/ES, limita-se apenas aos produtos arrolados no Anexo II do Convênio 52/91. Esse Anexo II abrange somente a máquina apanhadora e carregadora de cana, autopropulsada com NCM 8427.20.90. Considerando a interpretação literal a ser dada ao dispositivo, para que se possa falar em incidência do benefício fiscal, tanto o NCM quanto a descrição do produto devem estar presentes.

Em relação ao cálculo do diferencial de alíquotas envolvendo as mercadorias com benefício fiscal do Convênio 52/91 devem ser observados os critérios do artigo 70, §8º, do RICMS/ES, que impõem uma redução da base de cálculo do imposto de tal forma que o valor devido será calculado aplicando-se ao valor da operação o percentual correspondente à diferença entre os percentuais estabelecidos nos incisos XXIX e XXX e aquele incidente na operação interestadual.

4. RESPOSTAS

Passamos a responder os questionamentos formulados:

a) Cabe aplicação de redução de Base de Cálculo para 5,6%, prevista no Anexo ll do Convênio ICMS 52/91, para cálculo e recolhimento do diferencial de alíquota, nas aquisições de empilhadeiras NCM 8427.20.90 oriundas de outras UF's (da região Sudeste)? (OBS. Considerar que as empilhadeiras foram adquiridas da região Sudeste em estado de novas com o destaque do ICMS próprio de 4%; e usadas com isenção ICMS)

RESPOSTA: Não, pois embora haja coincidência entre o NCM da mercadoria da Consulente e o previsto no item 11.1 do Anexo II do Convênio 52/91, as descrições das mercadorias não são equivalentes, o que afasta a incidência do benefício no caso concreto.

b) Está correto o recolhimento do Difal de 1,5% (5,6% - 4,1%) nos casos do Anexo Il referente a NCM 8427.20.90 (empilhadeiras)?

RESPOSTA: No caso das empilhadeiras não há o benefício da redução da base de cálculo, conforme respondido anteriormente. Em relação às mercadorias previstas no Anexo II do Convênio 52/91 está correto o entendimento do contribuinte em relação ao cálculo do diferencial de alíquotas, desde que as mercadorias não sejam importadas. Nesse último caso, considerando o disposto na Resolução do Senado nº 13/2012, o DIFAL será de 1,6% (5,6% de alíquota interna menos 4,0% de alíquota interestadual).

c) O procedimento acima também seria utilizado nas compras de empilhadeiras usadas na NCM 8427.20.90

RESPOSTA: Não, pois essas mercadorias não foram previstas no Anexo II do Convênio 52/91.

Vitória/ES, 09 de agosto de 2022.

ALLAN DIAS LACERDA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Supervisor de Julgamento de Processos – SUJUP/GETRI

Aprovo o Parecer Consultivo nº 553/2022.

Comunique-se ao interessado e, conforme o disposto no art. 857 do RICMS/ES, remeta-se uma cópia à Gerência Fiscal para as providências cabíveis.

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário