I – DO RELATÓRIO

Trata-se de Consulta Fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual, na qual o interessado busca resposta aos seguintes questionamentos:

1. Os valores recolhidos a título de FECOEP, incidentes sobre as entradas de matérias-primas e insumos sujeitos ao diferimento do ICMS e oriundos do exterior, podem ser aproveitados como crédito fiscal, observando-se o princípio da não cumulatividade?

2. Caso a resposta ao item anterior seja afirmativa, solicita-se:

a) A indicação do amparo legal aplicável, bem como os códigos de ajuste a serem utilizados na escrituração da conta gráfica no EFD ICMS/IPI, tanto de forma regular (mensal) quanto de forma extemporânea, respeitado o prazo prescricional para o aproveitamento do referido crédito;

b) A orientação quanto aos procedimentos a serem adotados pela consulente no que se refere aos valores de FECOEP pagos a maior, especialmente no que tange à possibilidade de restituição, compensação ou utilização como crédito fiscal, indicando-se, se for o caso, os mecanismos e fundamentos legais pertinentes.

É o que importa relatar.

II – DA ADMISSIBILIDADE

Preliminarmente, constata-se que o requerimento inicial veio assinado por representante legalmente habilitado, com a indicação dos dispositivos da legislação tributária e do fato sobre os quais recai a dúvida quanto à interpretação e aplicação e, ainda, com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei n.º 6.771/2006, combinado com o art. 204 do Decreto n.º 25.370/2013. Ademais, comprovou-se o pagamento da Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos, merecendo a consulta ser analisada em seu mérito.

III – DA FUNDAMENTAÇÃO

A Consulente usufrui o incentivo fiscal previsto na Lei n.º 5.671/1995, que se refere ao Programa de Desenvolvimento Integrado do Estado de Alagoas (PRODESIN). Assim, conforme previsto no Decreto n.º 38.394/2000, adquire matérias-primas com diferimento de ICMS, recolhendo apenas o FECOEP, conforme preconiza a Lei n.º 6.558/2004:

Art. 3º O adicional de 2% (dois por cento) sobre o ICMS, previsto no inciso I do art. 2º, observado o disposto no § 2º do artigo 1º, vigerá enquanto subsistir a necessidade social da aplicação dos recursos do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOEP.

§ 2º A parcela adicional do ICMS, a que se refere este artigo, não poderá ser utilizada nem considerada para efeito do cálculo de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais, nem daqueles previstos na Lei Estadual nº 5.671, de 1º de fevereiro de 1995, e alterações posteriores.

Passa-se à análise dos questionamentos:

1. Os valores recolhidos a título de FECOEP, incidentes sobre as entradas de matérias- primas e insumos sujeitos ao diferimento do ICMS e oriundos do exterior, podem ser aproveitados como crédito fiscal, observando-se o princípio da não cumulatividade?

Inicialmente, cabe lembrar que o diferimento previsto no art. 19 do Decreto nº 38.394/2000 aplica-se exclusivamente às aquisições de matéria-prima efetivamente utilizada no processo industrial, assim definida como: a) “a mercadoria que se integra ao produto final na condição de elemento indispensável à sua industrialização (composição)” (art. 4º, inciso I, do Decreto nº 381/2001); ou, 2) no caso de empresas integrantes do arranjo produtivo do setor químico e plástico, à mercadoria listada no Anexo II do referido Decreto.

A não cumulatividade do ICMS é prevista, no ordenamento jurídico brasileiro, na própria Constituição Federal, reforçando sua importância, vejamos:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Nesse sentido, ainda que o FECOEP seja um adicional de alíquotas do ICMS com destinação orçamentária específica, há que se observar as disposições legais aplicáveis ao imposto de forma geral. No caso de entradas de matéria-prima com diferimento de ICMS e recolhimento normal de FECOEP, há recolhimento de imposto, o que gera por si só o direito ao crédito. É o que prevê a Lei n.º 5.900/1996:

Art. 32 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por esta ou por outra unidade da Federação, nos termos e condições estabelecidos neste capítulo.

Art. 33 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada da mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao respectivo ativo permanente, ou ao recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Art. 34 - O direito ao crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e à escrituração nos prazos e condições estabelecidos no Regulamento.

§ 1º - O direito de utilizar o crédito extingue-se após decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem.

Art. 35 - Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações isentas ou não-tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

No caso em tela, o art. 35 da Lei n.º 5.900/1996 é válido para o ICMS diferido, impossibilitando o creditamento em razão da ausência de tributação no momento da entrada da matéria-prima. Ocorre que essa vedação ao crédito não se aplica ao FECOEP, uma vez que esta parte do imposto é cobrada normalmente por força do art. 3º, §2º, da Lei n.º 6.558/2004. Assim, é de se concluir que os valores recolhidos a título de FECOEP, incidentes sobre as entradas de matérias- primas sujeitos ao diferimento do ICMS, ainda que oriundos do exterior, podem ser aproveitados como crédito fiscal, observando-se o princípio da não cumulatividade.

2. Caso a resposta ao item anterior seja afirmativa, solicita-se:

a) A indicação do amparo legal aplicável, bem como os códigos de ajuste a serem utilizados na escrituração da conta gráfica no EFD ICMS/IPI, tanto de forma regular (mensal) quanto de forma extemporânea, respeitado o prazo prescricional para o aproveitamento do referido crédito;

O amparo legal ao creditamento do FECOEP nas operações descritas pela Consulente é, substancialmente, estabelecido pelo conjunto de normas abaixo:

• Constituição Federal (art. 155, §2º, I);

• Lei n.º 5.900/1996 (arts. 32, 33 e 34); e

• Lei n.º 6.558/2004 (art. 3°, §3º, c/c o art. 2-A, §1º).

O questionamento não versa sobre matéria específica e determinada nem cita os dispositivos sobre os quais há dúvida quanto à aplicação e interpretação (art. 204, caput e inciso II, do Decreto n.º 25.370/2013). A apuração do FECOEP deve ocorrer nos termos que dispõe a Instrução Normativa SEF n.º 6/2017:

Art. 6º O adicional devido por período deve ser apurado da seguinte forma: I - no caso do ICMS da operação própria:

a) tomar o adicional incidente na operação ou prestação de entrada, cujo imposto integral respectivo tenha sido lançado a crédito na EFD (Registro de Entradas);

b) tomar o adicional incidente na operação ou prestação de saída;

c) o valor do adicional corresponde ao resultado da diferença entre o valor encontrado na alínea

“b” e o valor encontrado na alínea “a”;

II - no caso do ICMS devido por substituição tributária:

a) na operação ou prestação interna ou importação:

1. calcular 1% (um por cento) ou 2% (dois por cento), conforme o caso, sobre o valor da base de cálculo da substituição tributária;

2. calcular 1% (um por cento) ou 2% (dois por cento), conforme o caso, sobre o valor da base de cálculo da operação própria;

3. o valor do adicional corresponde ao resultado da diferença entre o valor encontrado no item 1 e o valor encontrado no item 2;

b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias ao estado de Alagoas, calcular 1% (um por cento) ou 2% (dois por cento), conforme o caso, sobre o valor da base de cálculo da substituição tributária.

§ 1º Na hipótese da alínea “c” do inciso I do caput, caso o resultado obtido seja positivo, deve o respectivo valor ser lançado no registro E111 da EFD, utilizando os códigos de ajuste AL040001 e AL050001.

§ 2º Na hipótese da apuração do ICMS próprio na EFD (Registro de Apuração do ICMS), de que trata o inciso I do caput, resultar:

I - valor do adicional igual ou superior ao saldo devedor, deve ser recolhido para o FECOEP o valor do saldo devedor;

II - valor do adicional inferior ao saldo devedor, deve ser recolhido para o FECOEP o valor do adicional e o restante a título das operações normais;

III - saldo credor, não deve ser recolhido adicional de alíquotas de ICMS. Por fim:

2. Caso a resposta ao item anterior seja afirmativa, solicita-se:

b) A orientação quanto aos procedimentos a serem adotados pela consulente no que se refere aos valores de FECOEP pagos a maior, especialmente no que tange à possibilidade de restituição, compensação ou utilização como crédito fiscal, indicando-se, se for o caso, os mecanismos e fundamentos legais pertinentes.

Novamente, o questionamento não versa sobre matéria específica e determinada nem cita os dispositivos sobre os quais há dúvida quanto à aplicação e interpretação (art. 204, caput e inciso II, do Decreto n.º 25.370/2013). O direito à restituição está previsto no art. 45 da Lei n.º 5.900/1996, o qual não se aplica ao caso narrado nos autos, pois não há pagamento indevido. No caso em tela, aplica-se o art. 34, §1º, da Lei n.º 5.900/1996, que confere o direito ao crédito fiscal extemporâneo pelo prazo de cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem.

Regulamentando esse dispositivo legal, o art. 93 condiciona a utilização do crédito extemporâneo à previa comunicação à repartição fazendária:

Art. 93. Quando, por iniciativa do contribuinte, o documento fiscal relativo a entrada de mercadoria ou serviço, for registrado fora do prazo regulamentar, permite-se a utilização do crédito no aludido documento, condicionado a prévia comunicação, por escrito, à repartição fazendária de sua jurisdição.

§1º - A fiscalização efetuará diligências no sentido de constatar a efetiva entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, usando todos os meios indiciários, inclusive lançamentos mercantis e documentos de transporte.

§2º - Concluída a diligência de que trata o parágrafo anterior sem que fique comprovada a entrada de mercadoria no estabelecimento, o crédito utilizado indevidamente, será glosado, sem prejuízo de aplicação, ao contribuinte, das penalidades cabíveis.

Dúvidas adicionais acerca de procedimentos e orientações genéricas devem ser encaminhadas à Chefia de Orientação Tributária, pela Nise, no serviço de número 8. Legislação Tributária Estadual → 1. Iniciar Atendimento.

IV – DA CONCLUSÃO

Com base no acima exposto e na legislação citada, sugere-se que se responda às indagações feitas pela consulente nos seguintes termos:

i. Os valores recolhidos a título de FECOEP, incidentes sobre as entradas de matérias- primas e insumos sujeitos ao diferimento do ICMS e oriundos do exterior, podem ser aproveitados como crédito fiscal, observando-se o princípio da não cumulatividade? Resposta: Os valores recolhidos a título de FECOEP, incidentes sobre as entradas de matérias- primas sujeitas ao diferimento do ICMS, ainda que oriundos do exterior, podem ser aproveitados como crédito fiscal, observando-se o princípio da não cumulatividade, consoante a Lei n.º 6.558/2004 (art. 3°, §3º, c/c o art. 2-A, §1º).

ii. A indicação do amparo legal aplicável, bem como os códigos de ajuste a serem utilizados na escrituração da conta gráfica no EFD ICMS/IPI, tanto de forma regular (mensal) quanto de forma extemporânea, respeitado o prazo prescricional para o aproveitamento do referido crédito.

Resposta: O questionamento não versa sobre matéria específica e determinada nem cita os dispositivos sobre os quais há dúvida quanto à aplicação e interpretação (art. 204, caput e inciso II, do Decreto n.º 25.370/2013). Os procedimentos e os códigos de ajustes são aqueles definidos no art. 6º da Instrução Normativa SEF n.º 6/2017, podendo eventuais dúvidas remanescentes ser direcionadas à Chefia de Orientação Tributária, por meio da Nise, no serviço de número 8. Legislação Tributária Estadual → 1. Iniciar Atendimento.

iii. A orientação quanto aos procedimentos a serem adotados pela consulente no que se refere aos valores de FECOEP pagos a maior, especialmente no que tange à possibilidade de restituição, compensação ou utilização como crédito fiscal, indicando-se, se for o caso, os mecanismos e fundamentos legais pertinentes.

Resposta: O questionamento não versa sobre matéria específica e determinada nem cita os dispositivos sobre os quais há dúvida quanto à aplicação e interpretação (art. 204, caput e inciso II, do Decreto n.º 25.370/2013), contudo, ressalta-se que a situação narrada nos autos não gera direito à restituição por inexistência de pagamento indevido, devendo ser realizado o crédito extemporâneo do imposto, dentro do prazo indicado no art. 34, §1º, da Lei n.º 5.900/1996.

É como penso. Submeto à consideração superior.

Gerência de Tributação

Maceió/AL, na data da assinatura.

José Edson Lima e Silva

Chefe de Análises Tributárias

De acordo.

Aprovo o parecer exarado e encaminho os autos à apreciação da Superintendência de Tributação, recomendando o envio à Superintendência Especial da Receita Estadual.

Elka Gonçalves Lima de Oliveira

Gerente de Tributação