RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela interessada, concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica no Estado do Amazonas, com atividade mista de prestação de serviço público de distribuição de energia elétrica, por meio da exploração do sistema elétrico de distribuição, e o fornecimento de energia elétrica aos consumidores, acerca da incidência do ICMS sobre o uso do sistema de distribuição, que é faturado por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), conforme Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD celebrado entre os consumidores LIVRES e a Distribuidora Consulente.

Informa que a empresa SAMEL - PLANO DE SAÚDE LTDA, inscrita no CNPJ n.º 84.537.141/0001-38, consumidora da categoria LIVRE, teria apresentado um requerimento administrativo à Distribuidora Consulente pleiteando o cumprimento de decisão liminar proferida nos autos do processo judicial n.º 0581905-76.2023.8.04.0001, a fim de interromper a cobrança do ICMS-ST nas faturas de energia elétrica da consumidora e aplicar a “Tarifa Sem Impostos” estipulada nas próprias faturas para todas as faixas de consumo até o julgamento definitivo da demanda, sob pena de configurar descumprimento de decisão judicial.

Em razão do exposto, formula o questionamento a seguir:

“41. DA CONSULTA

42. Sendo assim, tendo em vista que:

(i) A Distribuidora Consulente vem cobrando dos Consumidores LIVRES pela prestação do serviço de Uso da Rede de Distribuição, com base na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD sobre a demanda contratada (USO DO FIO), sendo que estes Consumidores LIVRES não adquirem energia elétrica da Distribuidora Consulente, e sim da Comercializadora que vende a energia elétrica aos Consumidores LIVRES;

(ii) A Distribuidora Consulente NÃO vende energia elétrica para os Consumidores LIVRES, por vedação legal, conforme inciso III, do parágrafo 5°, do art. 4°, da Lei n° 9.074/1995;

(iii) A empresa SAMEL PLANO DE SAÚDE LTDA, inscrita no CNPJ n.º 84.537.141/0001-38, atualmente classificada como CONSUMIDOR LIVRE, tem a sua energia elétrica (quantidade MWh) comprada da Comercializadora BTG – Pactual, fazendo o uso da Rede de Distribuição da Consulente para receber a energia elétrica em suas Unidades Consumidoras, conforme Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD (em anexo), celebrado entre as partes;

(iv) Nos faturamentos mensais pelo uso da rede elétrica, com base no Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD, que corresponde à demanda contratada (USO DO FIO), e não do faturamento correspondente a venda de energia elétrica, a Distribuidora Consulente vem cobrando das Unidades de Cadastros – UC do Consumidor LIVRE SAMEL PLANO DE SAÚDE LTDA, (UC 0087299-7, UC 0087238-5, UC 0289213-8, e UC 0087237-7), pelo Uso da Rede Elétrica com base na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, e sobre o valor apurado está sendo incluído o ICMS incidente nesta operação, o que, no entendimento do Consumidor LIVRE SAMEL é indevido, pois alegam que tudo foi inserido no ICMS-ST quando da compra de energia junto ao seu Comercializador BTG Pactual;

(v) O ICMS-ST para a Distribuidora Consulente incide sobre o volume de energia elétrica adquirida para atender o mercado CATIVO, o que resulta em cobrança através do ICMS-ST destacado pelos Geradores e Comercializadores localizados nos Estados que aderiram ao Convênio conforme previsto na legislação, e ou através de Notificação da SEFAZ/AM, (ICMS- ST Notificado) para os demais Geradores e Comercializadores localizados nos Estados que não aderiram ao respectivo convênio;

(vi) Há necessidade de o FISCO ESTADUAL se pronunciar sobre o caso concreto, a fim de dirimir quaisquer dúvidas quanto à correta apuração e recolhimento do ICMS incidente sobre os valores cobrados pela Distribuidora Consulente dos Consumidores LIVRES pelo Uso da Rede Elétrica com base na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, conforme Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD celebrado entre as partes. 43. Sendo assim, formula a presente, no sentido de consultar se:
a) A cobrança do ICMS sobre o Uso da Rede Elétrica, no faturamento, com base na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD pela Distribuidora Consulente, está em conformidade com a legislação aplicável pelo Estado do Amazonas, e, portanto, o ICMS é devido pela empresa SAMEL PLANO DE SAÚDE LTDA (CNPJ n.º 84.537.141/0001-38) e demais consumidores LIVRES que utilizam da Rede de Distribuição de energia elétrica da Consulente, já que a SAMEL e demais consumidores livres NÃO adquirem a energia elétrica da Distribuidora Amazonas Energia S.A, desde a data em que os mesmos optaram por serem CONSUMIDORES LIVRES nos termos do art. 15 e 16 da Lei n.º 9.074/1995?:”

A consulente não apresentou Certidão Negativa de Débitos, tampouco Certidão Positiva, com Efeitos de Negativa.

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

A princípio, a consulta formulada não atende aos requisitos de admissibilidade prescritos em lei para essa modalidade de processo tributário administrativo, pois a controvérsia está submetida à apreciação judicial e, no direito brasileiro, as decisões judiciais têm prevalência sobre as administrativas, com base nos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da unidade de jurisdição.

Ademais, a matéria consultada está expressamente disciplinada na legislação tributária, conforme será demostrado a seguir.

As operações interestaduais com energia elétrica estão imunes à incidência do ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

No entanto, o imposto incide sobre as entradas, no território do Estado destinatário, de energia elétrica adquirida de outras unidades da Federação, quando não destinada à comercialização ou à industrialização, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente, conforme o disposto no art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87, de 1996:

Art. 2° O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

A responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre a entrada, no Amazonas, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização, é do estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situados em outras unidades federadas, na condição de substitutos tributários, relativamente ao imposto incidente sobre a entrada de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização, nos termos do Convênio ICMS 83/00:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situados em outras unidades federadas, a condição de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, em seus territórios, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização.

(...)

Cláusula segunda O valor do imposto retido é resultante da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino sobre a base de cálculo definida no art. 13, inciso VIII e § 1°, inciso I, da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.

O valor do imposto é resultante da aplicação da alíquota interna de 25% (vinte e cinco por cento), prevista no art. 12, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, sobre a base de cálculo correspondente ao valor da operação de que decorrer a entrada, conforme o disposto no art. 13, inciso VIII e § 1°, inciso I, da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.

A responsabilidade por substituição de que trata o Convênio ICMS 83/00, incorporado à legislação tributária estadual por meio do Decreto nº 21.719, de 2001, está prevista no art. 25 do Código Tributário Estadual, instituído pela Lei Complementar nº 19, de 1997:

Art. 25. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subseqüentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:

(...)

VII - o remetente de mercadoria sujeita à substituição tributária, na forma de convênio ou protocolo do qual o Amazonas seja signatário, situado em outra unidade da Federação.

(...)

§ 2º O responsável pela retenção e recolhimento do imposto por substituição tributária, estabelecido em outra unidade da Federação, deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS neste Estado, observado o disposto em regulamento.

§ 3º A responsabilidade a que se refere este artigo será atribuída:

(...)

II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais com destino ao Estado do Amazonas, pelo pagamento do imposto devido desde a geração ou a importação até o consumidor final, sendo seu cálculo efetuado com base no preço praticado na última operação, ainda que na forma de média;

§ 4º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que trata o parágrafo anterior, que tenham como destinatário adquirente consumidor final, localizado no Estado do Amazonas, o imposto incidente na operação será devido a este Estado e será pago pelo remetente.

§ 5º A adoção do regime de substituição tributária em operações e prestações interestaduais, concomitantes ou subseqüentes, dependerá de acordo específico celebrado entre o Estado do Amazonas e a unidade da Federação interessada.

§ 6º A partir da operação em que for praticada a substituição tributária, a mercadoria fica considerada já tributada nas demais fases de comercialização, sendo vedado o aproveitamento do crédito decorrente da aquisição por esse sistema.

§ 8º O imposto a ser pago por substituição tributária corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas sobre a base de cálculo de que trata o artigo 26 e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto. (grifo nosso)

A legislação estadual também estabelece que a base de cálculo do ICMS devido por ocasião da entrada de energia elétrica no território do Amazonas, quando não destinada à industrialização ou comercialização, é o valor da operação, nos termos do art. 7º, inciso XIII, combinado com o art. 13, inciso VIII, do CTE, abaixo reproduzidos:

Art. 7º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII - da entrada no território amazonense de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (grifo nosso)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

VIII - na hipótese do inciso XIII do art. 7º, o valor da operação de que decorrer a entrada;

(...)

§ 10. A base de cálculo do ICMS devido pelo gerador de energia elétrica, na condição de substituto tributário do imposto incidente nas operações anteriores e posteriores, é o preço da operação de entrega da energia ao consumidor final.

§ 10-A. Para os efeitos do § 10, a Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ publicará resolução com a definição do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF da energia elétrica, calculado com fundamento nas operações a consumidor final efetivamente praticadas no Estado e constantes dos bancos de dados dos documentos fiscais eletrônicos, que será usado como base de cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária. (grifo nosso)

O ICMS exigido na modalidade de substituição tributária progressiva incide nas operações interestaduais com energia elétrica destinada à distribuidora, para revenda aos consumidores cativos, com encerramento da tributação em definitivo relativo ao imposto devido pelas operações subsequentes, nos termos dos Convênios ICMS 142/18 e 50/19 e do art. 25 do CTE, na forma disciplinada no art. 110, §§ 20 a 22 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, abaixo reproduzidos:
Art. 110. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subseqüentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:

§ 20. Na forma do inciso II do § 3.º do artigo 25 do Código Tributário do Estado do Amazonas, instituído pela Lei Complementar n.º 19, de 1997, fica atribuída às empresas geradoras de energia elétrica, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS incidente nas operações subsequentes com energia elétrica, gerada por qualquer modalidade, ainda que por terceiros, sem prejuízo do disposto no artigo 111-A.

§ 21. O disposto no § 20 também se aplica às operações interestaduais com destino à empresa distribuidora de energia elétrica estabelecida no Estado do Amazonas e cujo remetente situe- se em Unidade Federada signatária do Convênio ICMS 50/19, de 05 de abril de 2019, ou de outro convênio que venha a substituí-lo, ficando o remetente responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido ao Estado do Amazonas.

§ 22. O disposto no § 20 não se aplica às operações internas entre empresas geradoras de energia elétrica, subsistindo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária à empresa que efetuar a saída para a distribuidora. (grifos nossos)

A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária nas operações com energia elétrica destinada à comercialização é o preço da operação de entrega da energia ao consumidor final, estipulado por meio do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, nos termos dos §§ 10 e 10-A do art. 13 do CTE.

Conforme mencionado pela consulente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 986, acerca da Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, firmou a tese a seguir: 

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (grifo nosso)

O Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF da energia elétrica, que já considera o valor da TUST em sua composição, não é adotado nas operações com energia elétrica adquirida por consumidor final, cuja base de cálculo é o valor da operação, nos termos do art. 7º, inciso XIII, combinado com o art. 13, inciso VIII, do CTE.

Diante do exposto, é possível concluir que o ICMS incide sobre o uso do sistema de distribuição, faturado por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), conforme Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD celebrado entre os consumidores LIVRES e a Distribuidora Consulente.

Por fim, para que a Consulta Tributária produza seus os efeitos, o contribuinte deve se encontrar em situação regular em relação ao adimplemento das obrigações tributárias, conforme se depreende do disposto no § 2º, do art. 161, do Código Tributário Nacional:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual fôr o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. (grifo nosso)

Após essas considerações, rejeito a Inicial, com base no art. 276, inciso I, excluindo, neste caso, a aplicabilidade dos artigos 273 e 275, todos da Lei Complementar nº 19, de 1997, deixando de responder à consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 12 de setembro de 2025.

Assinado digitalmente por: ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO em 

12/09/2025 às 10:11:00 conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001.