A consulente, cadastrada com a atividade econômica principal de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (CNAE 4639-7/01), informa ter sido vencedora de pregão eletrônico promovido por órgão público estadual, cujo objeto consiste na prestação de serviço contínuo de “coffee break”, com entrega de gêneros alimentícios para consumo imediato, conforme especificações técnicas contidas no termo de referência.

Informa ter emitido, para documentar entregas de produtos (sucos, refrigerantes, pães, doces e lanches), notas fiscais com indicação do CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros).

Contudo, o órgão público contratante solicitou o cancelamento das mencionadas notas fiscais, requerendo que fossem substituídas por notas fiscais de serviço, sob o fundamento de que o fornecimento de alimentos e bebidas seria atividade sujeita ao tributo municipal (ISS).

A consulente manifesta-se pela impossibilidade de atender tal solicitação, argumentando ter fornecido produtos prontos, devidamente embalados, ao órgão encomendante, atividade que se encontra inserida no âmbito do ICMS, e não do tributo municipal.

Para corroborar sua posição, cita dispositivos da Lei nº 11.580/1996 e da Lei Complementar Federal nº 116/2003, que dispõem sobre os fatos geradores do ICMS e do ISS, respectivamente.

Em razão da divergência apontada, requer o pronunciamento deste setor consultivo.

RESPOSTA

A atividade descrita pela consulente consiste no fornecimento de alimentação e, como tal, sujeita-se ao ICMS, conforme expressa o inciso I do art. 2º da Lei nº 11.580/1996:

“Art. 2.º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”.

Cabe destacar que a norma antes transcrita faz referência ao fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimento similares, justamente em razão de essa atividade, de servir refeições no local em que preparadas, exigir a prestação concomitante de serviços de atendimento. Assim mesmo, a legislação expressamente estabelece estar essa atividade inserida no âmbito do ICMS, por caracterizar circulação de mercadoria, na forma de fornecimento de alimentação.

Quando a alimentação é preparada e entregue pronta ao encomendante, resta mais evidente se tratar de comércio de alimentação e não de uma prestação de serviço sujeita ao imposto municipal.

Na hipótese de o fornecedor da alimentação participar do evento, com garçons e outros prestadores de serviço incumbidos da preparação dos lanches no local, por exemplo, a atividade poderá se sujeitar também ao ISS.

Nesse sentido, menciona-se que a Lei Complementar Federal nº 116/2003, ao dispor sobre o ISS e relacionar, em lista anexa, os serviços que constituem fato gerador desse imposto, no item 17.11, que trata do serviço de organização de festas com fornecimento de refeições, assim prevê:

“17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).”

De qualquer modo, a referida lei excepciona expressamente da incidência do ISS o fornecimento de alimentação e bebidas, pois inserido no âmbito do ICMS.

Em conformidade com o antes exposto, responde-se a consulente que a atividade de fornecimento de alimentação, por caracterizar fato gerador do ICMS, deve ser documentada com notas fiscais correspondentes a vendas de mercadorias, estando correto seu entendimento.