“RELATÓRIO”

1. Na peça vestibular, o consulente perquire qual a penalidade a ser aplicada quando o Fisco detectar emissão de documento fiscal com prazo de validade expirado, PROCESSO Nº 145/2005/GETRI/CRE/SEFIN previsto no § 5º do artigo 176 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 8321, de 30 de abril de 1998, alegando que têm sido lavrados Autos de Infração exigindo créditos tributados vultuosos contra empresas idôneas, com a capitulação da infração no artigo 78, inciso III, letra “f”, da Lei nº 688/96, e ainda exigindo o imposto.

2. É o relatório. Passamos a tecer o Parecer.

“DOS ASPECTOS JURÍDICO-TRIBUTÁRIOS”

3. Para chegarmos a uma conclusão segura e extreme de dúvidas necessário se torna que façamos uma análise no tempo, da legislação para cumprimento da obrigação acessória e da aplicação da tributária penal no caso do descumprimento daquela.

4. Muito bem. Quando da edição do Regulamento do ICMS/1998 o legislador inseriu no seu contexto o Capítulo XIX, para tratar do prazo de validade da Nota Fiscal, que ora permitimo-nos transcrever:

CAPÍTULO XIX - DO PRAZO DE VALIDADE DA NOTA FISCAL

Art. 298 - O prazo de validade da Nota Fiscal como documento hábil para acobertar o trânsito de mercadoria neste Estado, contar-se-á da data de sua saída do estabelecimento emitente será:

I - até às 24 horas do dia seguinte àquele em que tenha ocorrido a saída para a mesma localidade;

II - de até 05 (cinco) dias, quando se tratar de transporte rodoviário, fluvial ou aéreo para fora da localidade;

III - quando se tratar de semovente tangido:

a) de 05 (cinco) dias, para percurso de até 50 quilômetros;

b) de 10 (dez) dias, para percurso acima de 50 e até 100 quilômetros;

c) de 15 (quinze) dias, para percurso acima de cem e até 150 quilômetros;

d) de 20 (vinte) dias, para qualquer percurso superior a 150 quilômetros;

IV - de 30 (trinta) dias, quando se tratar de Nota Fiscal emitida nos termos do artigo 537, no caso de remessa para venda fora da localidade do emitente;

V - de 30 (trinta) dias, quando se tratar de saída para demonstração.

Art. 299 - Os prazos referidos no artigo anterior poderão ser prorrogados antes de expirados, por igual período e à vista das razões apresentadas pelo contribuinte ou seu representante legal e a critério do Fisco.

§ 1º - Quando a mercadoria estiver acompanhada do documento fiscal com prazo de validade vencido, a prorrogação de que trata este artigo somente será concedida quando, a critério do Fisco, houver possibilidade de perfeita comprovação da regularidade da operação e desde que haja adequação entre a mercadoria transportada e a especificação constante no documento fiscal.

§ 2º - São competentes para prorrogar prazo de validade de Nota Fiscal, as seguintes autoridades:

1 - Diretor do Departamento de Fiscalização (DEFIS);

2 - Chefe da Repartição fiscal;

3 - Auditores Fiscais em serviço.

Art. 300 - Não perderão a validade as Notas Fiscais entregues, dentro do prazo estabelecido nesta seção, às empresas de transportes.

Parágrafo único - O disposto neste artigo fica condicionado à emissão, por parte das empresas transportadoras, no mesmo dia do recebimento da Nota Fiscal, de Conhecimento de Transporte do qual conste a data do recebimento da mercadoria e a data de saída indicada na nota.

Art. 301 - Observado o § 8º do artigo 101, o Documento de Arrecadação substitui o Conhecimento de Transporte de que trata o Parágrafo único do artigo anterior.

Art. 302 - No caso de Nota Fiscal emitida por contribuinte estabelecido em outra Unidade da Federação, seu prazo de validade será contado a partir da data da entrada da mercadoria neste Estado, comprovada pelo carimbo aposto pela primeira repartição fiscal.

5. Qual foi a intenção do legislador ao assim se posicionar? A exata medida é a seguinte: “evitar que o contribuinte faltoso utilize a mesma Nota Fiscal para acobertar diversas operações, fraudando desse modo o Erário.”

6. D’outro ângulo, para quem descumprisse o dispositivo (deixasse expirar o prazo sem procurar o Fisco para renová-lo), previu a aplicação da enérgica sanção prevista no artigo 840, inciso IX, letra “f”, “in verbis”:

Art. 840 - As infrações e as multas sujeitas a cálculo na forma dos incisos II e III do artigo anterior são as seguintes (Lei 688/96, art. 77 e 78):

“omissis”

IX - 40% (quarenta por cento) do valor da operação ou da prestação:(NR Decreto nº 8796 de 15 de julho de 1999)

“omissis”

f) pelo transporte de mercadorias acompanhadas de documento fiscal com prazo de validade expirado;

7. Neste diapasão também foi intenção do legislador penalizar energicamente o contribuinte fraudador do Erário, isto é, aquele que estivesse utilizando o mesmo documento Fiscal em diversos transportes de mercadorias.

8. Tempos depois, em 03 de setembro de 1999, veio a lume o Decreto nº 8835 que acrescentou o § 5º ao artigo 176 do Regulamento do ICMS, que teve sua redação alterada 02 (duas) vezes, hoje assim se encontrando:

“Art. 176 - O contribuinte emitirá, conforme as operações e prestações que realizar, os seguintes documentos fiscais, conforme modelos Anexos a este Regulamento (Convênio S/Nº - SINIEF de 15/12/70 e Convênio SINIEF 06/89):

“omissis”

§ 5º As notas fiscais de venda a consumidor, mod. 2, e os documentos fiscais sujeitos à aplicação do selo fiscal de autenticidade, série “A”, terão prazo de validade de 2 (dois) anos, contados da data da autorização para sua impressão, devendo o termo final constar no campo próprio do documento.”(NR dada pelo decreto 10935, de 30.03.04 – efeitos a partir de 01.04.04)

9. Este prazo de validade, por óbvio, não é o mesmo previsto no artigo 298 do Regulamento do ICMS.

10. Então como deve posicionar-se o Fisco quando o prazo de validade previsto no § 5º do Regulamento do ICMS estiver expirado? O entendimento deve ser o seguinte:

10.1 – quando o prazo de validade impresso no corpo do documento fiscal estiver expirado, porém não estiver ultrapassado o prazo de validade para trânsito (artigo 298 do RICMS), bem como o contribuinte estiver em franca atividade e registrado a operação em seus livros fiscais, deverá ser aplicada a pena supletiva estampada no artigo 79, parágrafo único, da Lei nº 688, de 27 de dezembro de 1996, na graduação prevista no parágrafo único do artigo 840 do Regulamento do ICMS, “in litteris”:

“Art. 840 - As infrações e as multas sujeitas a cálculo na forma dos incisos II e III do artigo anterior são as seguintes (Lei 688/96, art. 77 e 78):

“omissis”

Parágrafo único - Não havendo outra importância expressamente determinada, a infração à legislação do imposto será punida com multa de 10 (dez) UPF.”

10.2 - quando o prazo de validade impresso no corpo do documento fiscal estiver expirado e concomitantememte estiver ultrapassado o prazo de validade para trânsito (artigo 298 do RICMS), independentemente se o contribuinte estiver em franca atividade ou não, ou ainda tenha registrado ou não a operação em seus livros fiscais, deverá ser exigido o imposto e aplicada a severa sanção estampada no artigo 78, inciso III, letra “f” da Lei nº 688, de 27 de dezembro de 1996, “in verbis”:

“Art. 78. As infrações e as multas sujeitas a cálculo na forma do inciso III, do artigo 76 são as seguintes:

“omissis”

III - 40% (quarenta por cento) do valor da operação ou da prestação: (NR Lei nº 828, de 07/07/99 - D.O.E. de 09/07/99)

“omissis”

f) pelo transporte de mercadorias acompanhadas de documento fiscal com prazo de validade expirado;”

11. Nesta esteira estaremos fazendo justiça e não simplesmente o direito, que nem sempre é justo. Assim é que deveriam se comportar a Administração e os tribunais administrativos ou judiciais.

12. Diga-se de passagem o assunto foi discutido na última reunião com os Delegados Regionais (dias 09 e 10 de junho de 2005), ocasião em que todos os presentes concordaram que a aplicação da multa de 40% (quarenta por cento) e exigência do imposto seria deveras injusta para o contribuinte em atividade.

13. Diante destas singelas colocações, proponho a edição de Parecer Normativo que disponha sobre o teor do vertente Parecer.

“DA CONCLUSÃO”

4. “Ex Positis”, entendemos que ficou demonstrado o verdadeiro alcance dos tentáculos das normas que regem a matéria tratada nos autos.

15. Por amor à brevidade, bem como por entendermos suficientes as razões expostas, damos por encerrado o Parecer, submetendo-o ao crivo do nosso superior imediato.

GAB/GETRI,PVH/RO, 29 de junho de 2005.

Carlos Magno de Brito*

Gerente de Tributação

APROVO O PARECER Nº 168/05/GETRI/CRE.

GAB/CRE,PVH/RO, de 29 junho de 2005.

RENALDO SOUZA DA SILVA

Coordenador Geral da Receita Estadual